Olá!
Amo meu blog por diversos motivos, e um deles, é que posso utilizá-lo para estudar nas provas e inclusive, passar para vocês o que aprendo e um pouco do curso de Direito. O tema escolhido de hoje, é sobre como o direito se diferencia das demais formas de controle social e um pouco de como é seu funcionamento dentro do sistema.
Notas distintivas do direito
O direito possui singularidades que o diferem das demais formas de controle social.
Ele é imperativo, pois ele impera sobre a vontade e a conduta dos indivíduos, impondo normas e regras. É uma característica essencial do direito, que é a expressão axiológica do querer social, que deriva da vontade do povo, dos indivíduos para resguardar um valor.
Ele é heterônomo, pois independe da adesão interna dos indivíduos, ou seja, independe da vontade dos indivíduos cumprirem algo, mas sim, das suas ações devem corresponder ao regramento. Ele é de validade objetiva e transpessoal.
Ele é coercível por gozar da possibilidade do uso da força.
força em ato: É, fato que está acontecendo e (coação), força em potência(coerção): Dever ser, que está para acontecer.
Teoria da coação: Afirma que a força deve ser aplicada constantemente. A crítica se dá pelo direito e os fatos serem espontâneos, impossibilitando a aplicação da força constante.
Teoria da coerção:A força pode vir a ser aplicada mediante descumprimento de normas.
O direito é bilateral-atributivo: É uma relação de duas ou mais pessoas, de proporção objetiva, onde se pretende fazer ou exigir garantidamente algo.
-relação intersubjetiva: Relação entre duas ou mais pessoas
-proporção objetiva: Nenhuma das partes deve ficar a mercê da outra.
-exigibilidade: Na relação,há uma expectativa contra fática, onde se pode exigir que se faça ou receba algo.
-garantia: Nessa relação, há a garantia do cumprimento dessa exigência, por meio de sanções jurídicas.
O direito é imperativo, heterônomo, coercível e bilateral atributivo
A moral é autônoma, incoercível, bilateral-atributiva
religião: autônoma, incoercível, não bilateral atributiva
trato social: heterônomo, incoercível e bilateral
Teoria das normas
As normas, assim como instrumentos do direito, são imperativas, heteronomas, coercíveis e de bilateralidade-atributiva. São concebidas através de uma análise da realidade social.
Surge de: VALOR(a ser resguardado)-->FATO(mediante a uma situação fática que ocorreu)-->NORMAS POSSÍVEIS(mediante tais análises, faz-se normas possíveis para guardar um valor)-->PODER(discussão entre as esferas de poder referindo-se a norma que será criada)--> NORMA JURÍDICA.
A norma jurídica é uma expressão de dever ser, de organização ou conduta, de caráter obrigatório, com algo grau de institucionalidade, derivado de autoridades competentes. O que diferencia a norma jurídica de qualquer outra norma, é o algo grau de institucionalidade que deriva de autoridades competentes.
Kelsen classificou a norma jurídica como uma proposição enunciativa hipótética:
-Juízo categórico(normas de organização, que visam funcionamento de órgãos do estado, ou qualquer outro que venham a delegar funções)
Quando englobam um juízo categórico, as consequências não derivam e não dependem de uma hipótese. Possui sua enunciação limitada, pois não dependem de uma hipótese ou condição para se subordinarem.
A deve ser B
-Juízo hipotético(normas de conduta, que visam disciplinar a conduta dos indivíduos).
Tem como objetivo imediato disciplinar o comportamento dos indivíduos assumindo um caráter hipotético em que a consequência depende de uma hipótese.
A ideia se desdobra em dois caráteres:
*conjugação de duas proposições hipotéticas:
-Endodorma: Enuncia um dever, impõe uma conduta, verificando uma hipótese.
Se for A, deve ser B
-Perinorma: Enuncia uma sanção, mediante o descumprimento de uma norma.
Se não B, deve ser SP.
*Articulação lógica de dois elementos:
Diante de uma norma de conduta, haverá a análise de uma hipótese(fato-tipo) e uma consequência(preceito), onde na maioria erroneamente analisam apenas o preceito como norma.
Quando há uma relação entre um ato particular e um fato previsto no regramento jurídico(quando se proíbe algo), resulta a imputabilidade, onde o agente do ato sofrerá sanções. Imputar é atribuir responsabilidade á alguém.
Não existe uma relação de causa efeito mas sim, a existência de uma condição que resulta a uma consequência, onde a responsabilidade de ato do autor está ligado a uma conduta jurídica.
Toda norma jurídica deve conter:
~fato previsto em lei
~todo comportamento deve corresponder a um enunciado normativa(correspondência)
~Haverá uma consequência mediante descumprimento(adequação).
A norma jurídica possui uma tridimensionalidade:
Forma lógica: Está ligado ao fato e valor, e condicionada a um juízo hipotético.
Valor: Valor a ser resguardado
Fato:necessita de uma previsão de fato para criar uma hipótese.
O aspecto lógico não exauri o problema normativo, pois como a norma jurídica é o elemento nuclear do direito, deve manter sua tridimensionalidade.
-Fato
Direito -Valor
-Forma lógica
-Norma -Fato
-valor
O caráter jurídico se dá de autoridade x sujeito.
A definição de norma pode ser variada:
-Norma: de sentido geral e para todos
-proposição: Deve ser independente para quem, para todos
-prescrição:Prescreve algo, um comportamento
-comunicação: troca de mensagens entre sujeitos.
Norma jurídica Legal
Não são fontes do direito, mas são resultados do processo legislativo que são fontes.
A lei em sua acepção genérica é uma relação de ordem causal e funcional estabelecida entre dois ou mais fatos de uma mesma natureza.
A norma legal é denominada lei, mas a norma jurídica legal são diversas outras espécies.
Para Del Vecchio, lei é uma expressão deliberada por órgãos adequados que expressam sua vontade preponderante.
Para Reale, lei é de caráter obrigatório que visa disciplinar comportamentos.
A lei só existirá se inovar uma matéria, ou seja, tratar de um assunto que ainda não foi tratado, ou que foi abordado superficialmente, onde ela após publicada adquirirá caráter obrigatório.
A lei é de extrema importância por gozar de maior rapidez para atender ás necessidades do direito, por ser escrita é de mais fácil conhecimento e oferece mais certeza e segurança nas relações pessoais.
Em nosso sistema, o processo legislativo é a fonte do direito, e ele, resultam diversas normas que validam as situações jurídicas. São elas:
~Emenda constitucional: É aquela norma que acrescena, complemtena ou muda textos da CF, tendo grande ou pequeno alcance, onde passará a integrar a CF.
Seu quórum é de 3/5 de todos os membros de cada casa em dois turno.
~Lei complementar: Complementam textos da CF, onde ela aborda uma matéria de modo superficial e genérico, esta irá tratar de modo peculiar.
O quórum é de 3/5 de todos os membros, devido a sua materialidade.
~Lei ordinária são denominadas leis comuns, feitas pelo legislativo dentro de suas competências.
Quórum de 3/5 de todos os membros presentes.
~Lei delegada: São as leis criadas pelo executivo, onde o legislativo delega o poder para que o executivo possa criá-las.
~Medida provisória: É de caráter de relevância ou urgência, criado pelo poder executivo , onde passa pela aprovação do congresso nacional. Se passar do prazo de 30 dias, a medida provisória perde a força, mas se for aprovada, ganha força de lei.
~decretos legislativos: São atos do poder legislativo, onde pode-se praticar atos de sua competência, onde tratam de assuntos pertinentes à eles, independente do veto ou sanção presidencial.
~Resoluções: Só são vinculadas ao congresso nacional, onde podem regular fins específicos do seu interesse, independente do poder executivo.
Há duas normas que são exclusivas do poder executivo:
~Regulamentos: Há normas que não são auto-aplicáveis e dependem de regulamentações que dão forma e prática para serem aplicadas.
Decretos: São as normas onde o poder executivo pratica atos de sua competência, expressando sua vontade política-administrativa, tendo eficácia jurídica.
Estes não são fontes legais, por não fazerem parte do processo legislativo.
CF
LC/EC
LO/LD/MP/Dec Leg./Res.
Decretos e regulamentos
Norma jurisdicional:
-Jurisdição: poder legal do magistrado de conhecer e julgar litígios.
-competência: capacidade de um juiz no exercício de sua jurisdicação
-Acórdão: Decisão colegiada por turmas, em segundo grau de jurisdição
-decisão monocrática: decisão de um juíz(sentença)
-Súmula: União de várias decisões idênticas acerca de um tema, para que venha e delimitar a interpretação e entendimento sobre um assunto.
-Súmula vinculante: é a união de várias decisões idênticas de uma determinada matéria, que possuirá força de lei e deve vincular a todos os tribunais.
A complementação depende e lei
A regulamentação dependerá de lei ou decreto, dependendo da matéria que estará sendo regulamentada.
STF
- STJ TST TSE
STM -duplo grau de jurisdição
TJ TRF TRT TRE JM Análise de fato e direito
JD JF JT JE
Classificação das normas jurídicas
As normas jurídicas podem se classificar:
~Quanto ao conteúdo: O seu conteúdo é a conduta humana e o processo de organização social. Podem ser:
-Norma de organização: Visa organizar instituições do estado, onde há a delegação de funções.
-Norma de conduta: Visa disciplinar a conduta dos indivíduos.
~Quanto a extensão espacial: São as esferas onde as normas atuam:
-Normas de direito externo: Normas oriundas e válidas de fora do país, de outros territórios.
-Normas de direito interno: Normas oriundas de dentro do país e se classificam em:
=Nacionais: Válidas em todo o território nacional.
=Federais: Válidas apenas para um determinado grupo de pessoas da união federal.
=Estaduais e municipais: Normas válidas dentro de territórios dos estados e municípios que são delimitados.
Normas dessas esferas não podem interferir em territórios delimitados, pois não pode haver interferência de pessoa jurídica.
~Quando a vontade das partes: Dependendo da vontade do sujeito, podem ser:
-Normas cogentes: Obrigam e proíbem o sujeito de fazer ou omitir algo.
-Normas dispositivas: Não obrigam e nem proibem 100 porcento a vontade do sujeito, onde há a faculdade de escolha.
~Quanto a sanção:
-Normas mais que perfeitas: geram nulidade do ato e sanção
-Normas perfeitas:Geram nulidade mas não geram sanção
-Normas menos que perfeitas: geram sanção, mas nã geram nulidade do ato
-Normas imperfeitas: não geram nem nulidade e nem sanção.
~Quanto a extensão pessoal:
-Normas genéricas: São normas direcionadas a todas as pessoas
-Normas particulares: São normas destinadas a um certo grupo ou alguns indivíduos que estão em um negócio jurídico ou situação.
-Normas individuais: normas destinadas a um indivíduos
-Normas excepcionais: Normas destinadas a uma situação em especial.
~Quanto a aplicabilidade:
-Normas auto-aplicáveis: Normas que não dependem de regulamentações para que sejam aplicadas.
-Normas dependentes de regulamentações: Normas que não podem ser aplicadas por sí só e dependem de regulamentações para que possam vir a ser aplicadas.
~Quanto a natureza das disposições:
-Normas de natureza Substantiva ou material: Trata da matéria da norma, do assunto.
-Norma de natureza adjetiva ou formal: Norma que trata do processo de aplicação, procedimentos que devem ser realizados para que haja a efetivação.
~Quanto a sistematização:
-Normas codificadas: São a reunião de vários tipos de normas que tratam de uma mesma matéria dentro de um corpo orgânico, que tem como objetivo criar novas normas.
-Normas consolidadas: São a reunião de leis que tratam de uma mesma matéria e são apenas unidas.
-Normas extravagantes ou esparsas: São leis que tratam de determinada matéria que não estão nem em códigos e nem em consolidações.
~Quanto as fontes:
-Normas legais: Resultam do processo legislativo
-Normas consuetudinárias: resultam do costume
-Norma jurisdicionais: resulta do processo de jurisdição
-Norma negocial: resulta da autonomia, da vontade do sujeito.
~Quanto a sua aplicabilidade:
-Eficácia plena: A norma é auto aplicável, claramente pode ser aplicada.
-Eficacia contida: Ela pode vir a ser aplicada primeiramente, vem a funcionar, mas irá depender de uma regulamentação para funcionar mais a frente.
-Eficácia limitada: Ela é uma norma que não consegue funcionar sem uma regulamentação.
-Programáticas: Possuem prazo.
Ordenamento como sistema dinâmico
O ordenamento jurídico deve ser estudado pela sua estrutura e pelo seu repertório(conjuntos normativos e não normativos). É dinâmico, pois as normas estão em constante mudanças e transformações.
-Reconhecimento normativo: Para que haja o reconhecimento normativo, é preciso que a norma preencha o requisito forma a material impostas pelo sistema.
Após sancionada, a lei é validade, passa para a sua publicação, e se torna uma norma vigente(que demarca o tempo de validade da norma) e depois entra em vigor, onde passar a ser exigida seu cumprimento.
Período de vigência é de 45 dias após sua publicação.
*Vigência e validade não se confundem, pois validade é quando a norma atende os quesitos formais e materiais do sistema e vigência, é seu tempo de validade, após a data de sua publicação. Uma norma vigente precisa ser válida e uma norma válida não pode ser vigente.
*Vigência e eficácia não se confundem, pois vigência significa o tempo de publicação e validade da norma e eficácia, são os efeitos produzidas pela norma.
*Vigência e vigor não se confundem, uma vez que vigência diz respeito ao tempo de validade da norma após a publicação e vigor diz respeito a imperatividade da norma, á sua força vinculante.
=Validade: Quando uma norma atende os requisitos formais e materiais que o ordenamento impõe, para que a norma possa integrar o sistema.
=Vigência: É a qualidade da norma que diz respeito ao período que ela entra em vigor até o momento que é revogada. Trata-se do período de publicação da norma.
=Eficácia: Qualidade da norma que se refe a possibilidade concreta de efeitos, onde se apresenta em condições fáticas, sendo espontâneo ou imposto.
=Vigor: É a qualidade da norma que diz respeito a sua imperatividade, a sua vinculação, onde os sujeitos ficam impossibilitados de negarem.
Dinamicidade-Perda de validade:
Todas as normas possuem validade. E o sistema dinâmico possui duas regras gerais: Revogação(onde uma norma perde a sua validade por outra) e a proibição de repristinação(onde uma norma revogada não pode voltar a ser aplicada).
Revogação é a perda de validade de uma norma por outra.
Lei geral de revogação:
Lex superior-inferior
Lex posterior-anterior
Lex especial-geral
A revogação pode ser Expressa(quando afirma que está revogando uma norma) ou tácita(não usa o termo de revogação, mas só por existir uma norma anterior sobre aquela matéria já há a revogação). Ela pode ser global, quando não é preciso que haja incompatibilidade, pois ela deve disciplinar integralmente uma matéria.
Ab-rogação: É a revogação total de uma norma.
Derrogação é uma revogação parcial de uma norma.
A perda de validade de uma norma pode se dar também por 3 motivos, onde é imprescindível diferenciar para saber resolver determinados conflitos:
-Caducidade: Ocorre pela superveniência da situação, onde a determinada situação ou fato que tornava aquela norma válida some ou termina, sem que ela então precise ser revogada.
-Desuso: Quando a situação que obrigava o cumprimento daquela norma se exauri, e há uma nova obrigação que desobriga que os sujeitos a cumpram.
-Costume negativo : Depende da vontade do sujeito, onde uma norma deixa de ser cumprida, devido o costume de um determinado local.
Consistência do sistema
Consistência significa a coerência do sistema ou a extirpação das antinomias validas que se excluem mutuamente.
Diferença entre contradição e antinomia: Duas normas podem se contradizer, mas só haverá antinomia se a relação entre o receptor e emissor não for complementar.
Antinomia jurídica é a contradição de normas, de um mesmo âmbito normativo, oriundas de autoridades competentes, onde o sujeito fica em uma situação inconsistente, sem saber o que fazer.
Norma é a prescrição de um comportamento, sendo ele ato ou omissão.
As antinomias podem ser:
°Aparentes: São aquelas em que parecem ser contraditórias, mas as próprias regras do sistema conseguem solucionar os conflitos.
+Revogação
+Regras integrantes e hermenêuticas: Para suprir as lacunas do sistema(jurisprudências, regras, princípios).
°Reais: São aquelas em que não há no ordenamento, meios para que as soluções sejam resolvidas.
+A norma deve sair do ordenamento.
No sistema, avalia-se a validade e a eficácia da norma, e mesmo revogada a norma pode continuar eficaz.
Há um controle normativo:
ºPreventivo: burla todas as incompatibilidades da norma antes que ela entre no ordenamento.
ºRepressivo: Controle após a norma invalida já estar dentro do ordenamento.
-Nulidade/Nulidade absoluta: A norma perde a eficácia e deve ser retirada do ordenamento.
-Anulabilidade/Nulidade relativa: Depende da vontade do sujeito que é atingido pela eficácia da norma, onde apenas uma parte da norma é anulada, podendo permanecer no ordenamento.
-Inexistência: Quando uma norma é posta no sistema com um vício grave, ela passar a ser invalida, ferindo o caráter material e formal, considerada então inexistente.
A norma possui efeitos:
In partes: Em partes Ex Tunc: Retroage
Erga Omnes: Para todos Ex nunc: Não retroage.
Devido ao princípio da irretroatividade, a regra geral é que a norma não pode retroagir.
Se chegar a haver retroatividade da norma, esta não poderá ferir:
-Ato jurídico perfeito: Ato consumado no período em que a norma era vigente.
-Direito adquirido: Quando o direito incorporado preenche todos os requisitos que a norma vigente requeria.
-Coisa julgada: Decisão que não tem recurso.
Lei no Espaço
Devido á soberania dos Estados, as normas são vigentes dentro de um território delimitado.
O princípio da territorialidade não pode ser aplicado de modo absoluto, devido ás relações diplomáticas. Essas relações propiciam que normas estrangeiras possam ser aplicadas e válidas dentro de outro estado. Nisso, admite-se a extraterritorialidade.
O Brasil adotou a territorialidade moderada , onde funciona com as relações diplomáticas.
-Territorialidade: As normas sã aplicadas no território nacional, sendo considerado parte do território s fictos, embaixadas, consulados, navios marcantes em determinado espaço em algo mar, navios e aviões de guerra em qualquer lugar do mundo, pois são consideradas extensões territoriais.
-Extraterritorialidade: Aplicação da norma em território estrangeiro, mediante princípios e convenções internacionais que estabeleçam isso.
+Estatuto pessoal é a situação jurídica que rege o estrangeiro pela lei de seu país de origem e o regula em outro país.
Referências: Antonio Bento Bettioli e Tércio Ferraz Sampaio Junior.
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