Controle de Constitucionalidade

Olá,
        Fazia um bom tempo que eu não aparecia no blog. A rotina acaba muitas vezes me impossibilitando de poder postar com mais frequência, porém, em breve estarei trazendo muitas coisas novas aqui.
       Hoje trouxe um resumo sobre Controle de Constitucionalidade, sem adentrar, ainda, nos tipos de ações existentes.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos implica:

1. A existencia de uma Constituição Formal e rígida;
2. Previsao de ao menos um orgao dotado de competencia para o exercício dessa atividades;
3. Compreendao da CF como lei fundamental e vontade de realiza-la.

Tipologia de inconstitucionalidade:

Constitucionalidade e inconstitucionalidade estão intrinsecamente relacionadas com a ideia de Constituição e controle dos atos normativos, no qual estão em conformidade ou desconformidade com a lei magna regente.

Inconstitucionalidade material (nomoestática) ou formal (nomodinamica): O vício da inconstitucionalidade material, trata da desconformidade dos atos com a matéria projetada na Constituição, no qual pode ocorrer por atos que estejam regulando alguma materia suscitada na CF, mas que acaba sendo projetado por outros fins que não sejam os constitucionais; quando a lei acaba realizando restrições autorizadas pelo constituinte, porem de forma inapropriada, desnecessário ou desproprocional. Nos deparamos entao com situações de excesso ou desvio do poder legislativo e ofensa ao principio da proporcionalidade. É denominada também de nomoestática, pois seu vicio é substancial, sem modificação.

     A inconstitucionalidade formal, trata-se de um vicio quanto a elaboração e formação da norma. Ela pode ser uma inconstitucionalidade orgânica (quando é respeitado o processo legislativo, porém o órgão que o faz é incompetente), inconstitucionalidade formal propriamente dita (trata-se da inconstitucionalidade em que o órgão é competente, porém não são respeitados os processos legislativos necessários para a sua realização) e a inconstitucionalidade formal por violação aos pressupostos objetivos do ato (Aqui o órgão é competente e os processos legislativos de formação da norma são respeitados, porém há algumas situações ou circunstancias externas aos aos procedimentos legislativos que são indispensáveis para sua realização e que são desrespeitados). Ela é chamada também de monodinâmica, pois está relacionada aos processos legislativos, dando a sensação de movimento.

Proposta de inconstitucionalidade por decoro parlamentar: É uma especie de inconstitucionalidade sustentada por Pedro Lenza, no qual afirma que a norma ao ser produzida pelo orgao competente e respeitado todos os tramites necessários, acaba sendo inconstitucional quando ocorre a quebra de decoro parlamentar, ou seja, os parlamentares aprovam projetos normativos com o intento de receber uma vantagem pecuniária indevida. Porém, para muitos outros não se trata de inconstitucionalidade, pois não seria a norma jurídica que estaria eivada na inconstitucionalidade, mas os atos realizados pelos parlamentares são considerados criminosos. Até mesmo, é buscado o resguardo da segurança jurídica, o que neste caso poderia ocorrer muita instabilidade jurídica.

Inconstitucionalidade por ação (positiva) ou por omissão (negativa): A inconstitucionalidade por ação é gerada pela ação, pelo fazer, pelo agir e atuar, está intrinsecamente ligada ao proprio plano da validade, pois trata-se de um excesso por parte dos poderes, atentando contra o principio da compatibilidade vertical dos atos normativos.

     A inconstitucionalidade por omissão se dá por uma ofensa dos poderes à Constituição,estando ligada ao plano da eficácia, interditando os potenciais efeitos de uma norma, conduzida a uma modalidade de ilegitimidade, no qual possui como elementos:

1. Inércia na atividade concretizadora;
2. Quantoa exequibilidade: certa e determinada norma constitucional tem reduzida sua eficácia de aplicação;
3. Violação de uma obrigação institucional geral ou especial; e
4. Constatada a partir de um juizo concreto sobre o transcurso do tempo.

Inconstitucionalidade originária ou superveniente; Trata da inconstitucionalidade gerada no momento da edicação do ato normativo. A originária diz respeito a uma inconstitucionalidade no momento da criação da norma, ou seja, ela já nasce eivada na inconstitucionalidade (seja formal ou material). A inconstitucionalidade superveniente estaria ligada na idea de após criada a norma, ocorresse uma alteração formal na redação da constituição (por meio de emenda constitucional) ou uma mutação constitucional (modificação informal do seu significado, invalidando seu ato normativo). Para muitos, isso trata-se de uma análise de revogação de atos incompatíveis com a Constituição, por meio da aplicação do principio da compatibilidade vertical dos atos normativos. Isso já gerou manifestação em jurisprudencias.⁴

Inconstitucionalidade antecedente e consequente: A inconstitucionalidade antecedente se referiria ao fato de haver uma violação forntal e direta a um principio constitucional ou determinação constitucional. A consequente ou derivada, refere-se a duas normas pertencentes a um mesmo diploma legislativo, no qual há uma dependencia entre elas e a inconstitucionalidade de uma, respingaria a inconstitucionalidade na outra.

Inconstitucionalidade total ou parcial: A total diz respeito a inconstitucionalidade perante todo o ato normativo, no qual não se pode aproveitar nenhuma das suas partes. A parcial por outro lado, afirma que apenas uma parte do ato normativo estaria eivada na inconstitucionalidade, sendo possivel reaproveitar as partes que estariam de acordo, desde que entre elas não houvesse uma interdependência. A inconstitucionalidade parcial recebe algumas criticas no ambito da inconstitucionalidade formal, pois entenderia que não seria possivel uma parte do procedimento legislativo de produção da norma ser constitucional e a outra inconstitucional, ou são completamente constitucionais ou completamente inconstitucionais.

Inconstitucionalidade direta (imediata) ou indireta (reflexa, remota, obliqua): A inconstitucionalidade direta diz respeito a uma fronta constitucional vertical, entre a norma e a propria constituição, sem nenhuma norma intermediadora entre elas, no qual é possivel realizar o controle concentrado ou difuso, somente se for direta.

     Já a indireta, trata-se quando a violação impacta de forma direta sobre a norma interposta entre o ato violador e a constituição, refletindo de forma indireta sobre ela. Nesta é necessário ter cuidado para não confundir uma mera ilegalidade com inconstitucionalidade.

     Em 1951, Otto Bachof defendeu a existência da inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias, afirmando que as normas elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte originário estariam eivadas de inconstitucionalidade, afirmando 3 possíveis antinomias: a) contradição com normas constitucionais de grau superior; b)infração de direito supralegal positivado na lei constitucional; c) infração de direito supralegal não positivado. Ele estabelece então valores supralegais e considerados de âmbitos internacionais que deveriam ser respeitados pelo poder constituinte originário, bem como, estabelecer valores e hierarquia entre as normas existentes. Essa teoria foi muito debatida, tendo em vista que o poder constituinte originário não vê limitação, é inicial, autônomo e incondicionado.

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

     Por influencia de Rui Barbosa, foi abordado no Brasil a teoria da nulidade da norma inconstitucional, que oferece uma natureza declaratória e eficácia retroativa à decisão que reconhece a inconstitucionalidade, cessando todos os efeitos do diploma natimorto. Esta é considerada a regra geral em nosso ordenamento, no qual foi absorvido pelo STF seus fundamentos, afirmando que:

1. O ato inconstitucional é nulo; ou seja, os efeitos oriundos dele são assim invalidos;
2. O reconhecimento do vicio resulta em uma decisao declaratoria e não constitutiva; e
3. Essa decisao declaratoria produz efeitos ex tunc;

     Porém, em algumas situações, devido o princípio da boa-fé, da proporcionalidade e da segurança jurídica, em algumas situações, pode o STF realizar uma modulação dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade, quando verificado que tal declaração viria a lesar alguns destes princípios, onde pode em alguns casos então, aplicar a irretroatividade, deixando a noma anulável, valendo somente daquele momento em diante sua inconstitucionalidade, desde que haja aprovação de 2/3 dos ministros. Assim, a teoria da nulidade da norma inconstitucional é regra geral, firmada principalmente após a Lei n.9.868/99, devido o controle abstrato realizado pelo STF, no qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade podem ser restringidos por razoes de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

      Há a teoria da anulabilidade das normas inconstitucionais aplicadas em alguns países, no qual afirmava que a norma não era nula, mas anulável; resultava de uma decisão constitutiva e que operava com eficácia ex nunc, sem atingir os efeitos já realizados por ela, aferindo o vicio no plano da eficacia e não da validade.

SISTEMAS OU MODELOS DE CONTROLE

Quanto aos órgãos (ou sujeitos) da fiscalização: O modelo de controle de constitucionalidade varia de acordo com a estrutura de cada Estado e dos orgaos existentes nele.

-Quanto aos órgaos ou sujeitos da fiscalização: Variam de acordo com os padroes adotados em cada Estado, podendo falar-se em controle político, judiciário ou híbrido.

• Controle político: Inicialmente seria o controle exercido pelo poder legislativo na discussao dos projetos normativos, com o intuito de barrar os projetos eivados de inconstitucionalidade; e pelo poder executivo, por meio do veto. De forma recente, é compreendido até mesmo como um orgao censor distinto dos 3 poderes, conhecidos como tribunais ou cortes constitucionais, que visam apenas o controle de constitucionalidade, composto por individuos temporários.
• Controle jurisdicional: desempenhado pelo poder judiciário, tanto pelo orgao de cupula, quanto pelos juizes ou tribunais inferiores.
• Controle híbrido: Trata-se de um sistema que mistura um controle político e jurisdicional, no qual para algumas normas compete aos orgaos judiciais, enquanto que o controle das demais ficam sob responsabilidade de um orgao politico estranho aos 3 poderes.

-Quanto ao momento:

• Controle preventivo: É o controle exercido durante o processo legislativo da norma, antes de ser promulgada e publicada. Este controle pode ser realizado pelos 3 poderes, porém há mais ênfase nos poderes legislativos (que exercem um controle preventivo de constitucionalidade quando os projetos normativos passam pelas Comissões de Constituição, Justiça e cidadania, que emitem pareceres acerca da constitucionalidade ou vício. Quando passam pela câmara dos deputados, se a inconstitucionalidade for parcial, por meio de uma emenda eles sanam o vício, porém se for total, haverá parecer negativo em relação a ele, passível de gerar recurso no prazo de 10 dias caso não seja unanime. Se ocorrer no Senado federal, o parecer negativo da Comissão será conclusivo, ensehando recurso ao plenário) e o poder executivo, que irá exercer esse controle no momento do veto parcial ou total do projeto inconstitucional. O poder judiciário também exercerá esse controle, quando por meio do direito publico e subjetivo inerente aos parlamentares, for invocado por meio de um mandado de segurança, por um controle concentrado e incidental, acerca de algum projeto que esteja em discussao e que viole normas e preceitos constitucionais. Esse controle não se realizará quando tratar de questoes que envolvam o regimento interno de cada casa, devido o principio do interna corporis.
• Controle Repressivo: Trata-se de um controle posterior a elaboração na norma, no qual o poder judiciário, prioritariamente o realiza, porém, há em casos excepcionais em que o poder legislativo fica incumbido de realizar, no que tange o sustamento de atos normativos do poder executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa ou do poder de regulamentar, bem como suspender no todo ou em parte a execução de leis que são declaradas inconstitucionais. Fica compelido aos Tribunais de Conta realizarem esse controle tambem, de forma concreta ou incidental, não tendo o condão de declarar a inconstitucionalidade da norma com eficácia erga omnes, porém sustaria a execução de atos ou contratos publicos específicos celebrados com base em normas reputadas inconstitucionais.

-Quanto ao meio de impugnação ou objeto visado:

• Controle concreto (incidental, subjetivo ou por via de exceção e defesa): É denominado também por controle por via de defesa ou exceção, uma vez que não visa o controle da ordem constitucional, mas sim, a obtenção de um direito ou beneficio material, dentro de um caso/interesse concreto, direto e pessoal, no qual por meio de processo paralelo ao que se discute em questao, afirmando que a inconstitucionalidade de determinada norma causa prejuízo às partes, produzindo efeitos apenas entre as partes envolvidas, não tornando a lei inconstitucional a ponto de produzir efeitos que venham a interferir em terceiros.
• Controle abstrato (principal, em tese, objetivo ou por via de ação): Este visa apenas expurgar a norma inconstitucional do ordenamento juridico, independente dos benefícios ou prejuízos que viria a produzir, tendo efeito erga omnes, realizada por meio de uma ação autônoma e abstrata.

-Quanto ao monopólio ou concentração da competencia fiscalizatoria (criterio subjetivo ou organico):

• Controle difuso: É aquele que promove a desconcentração do munus fiscalizatorio, no qual em vez de conferir a um único orgao o monopolio da jurisdição e do controle constitucional para verificação a compatibilidade vertical das normas com a CF, é concebido a todos os demais orgaos essa possibilidade. Ao STF cabe o controle abstrato da CF e aos tribunais, o controle das constituições federais. O controle incidental no Brasil é realizado pela via difusa
• Controle concentrado : Centraliza em apenas um ou alguns poucos órgaos judiciais, geralmente os situados em patamares mais elevados, o exercicio da jurisdição constitucional.
• Controle misto: Adotado pelo Brasil, mescla tecnicas de fiscalização concentrada com metodos de controle difuso, adotando um modelo único e singular.

CONTROLE DIFUSO

     Foi implantado no Brasil em 1891 por inspiração do modelo americano, no qual todos os juízes poderiam reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma dentro daquele caso concreto, visando solucionar o conflito instaurado, produzindo efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo, não as invalidando no âmbito abstrato.

     Historicamente, surge nos EUA, pelo famoso caso marbury vs.madison.

Reserva de plenário: CF/88, art.97: Trata-se de uma disposição na qual estabelece que apenas o voto da maioria absoluta de seus membros ou membros do respectivo orgao especial poderao os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. Para imprimir mais agilidade na resolução dos processos, os tribunais se reunem em turmas ou camaras, porém, em situações de relevancia, como no caso de declaração de inconstitucionalidade de alguma norma ou ato normativo, se submetem a jurisdição do orgao pleno ou especial, que são instancias deliberativas com maior representatividade, para conferir maior confiabilidade aos pronunciamentos. A reserva do plenário não se aplica a todos os julgamentos circunscritos a analise da constitucionalidade dos atos, por exemplo, nos casos do controle difuso exercido pelo juiz singular, bem como se tratar de questões constitucionais nas quais já há o pronunciamento do STF ou do próprio tribunal;

Extensão a terceiros: CF/88, art,52, X: Desde a constituição de 1934 em que o Senado tem a faculdade de suspender no Toto ou em parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Atualmente, a partir das decisões oriundas de casos concretos, que produzirão efeitos para as partes e também erga omnes, deverão suspender totalmente a norma ou ato se ela for declarada parcialmente inconstitucional, suspende-la de forma parcial.

CONTROLE CONCENTRADO

     Esse controle concentrado e abstrato advém da constituição de Weimar, no que foi introduzida no Brasil a partir da EC 16/95, que passa a munir o procurador-geral da republica de poderes, para ao lado da representação interventiva, ajuizar perante o STF a representação contra a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, possibilitando a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), ação declaratória de inconstitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). No plano estadual estabeleceu o controle concentrado para o Tribunal de Justiça, que analisa a compatibilidade vertical entre as normas municipais e as estaduais perante a constituição estadual.

Bibliografia utilizada: André Puccinelli Jr.

Crimes contra a vida: Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio

Olá, 

Vou tentar seguir uma linha dentro dos crimes contra vida, até chegarmos acerca da discussão sobre aborto.A importância de compreendermos acerca destes crimes, vai muito além do estudo desenvolvido na academia, atingindo sem sombra de dúvidas a vida profissional. Os crimes dolosos contra a vida que culminam no julgamento no Tribunal do Júri, por mais triste que sejam seus acontecimentos, demonstra um fascinante lado, que contagia todos os estudantes de direito.

Induzimento, instigação ou auxilio ao suicídio.

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio         Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:         Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.         Parágrafo único - A pena é duplicada:         Aumento de pena         I - se o crime é praticado por motivo egoístico;         II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Suicídio é compreendido com o ato de se autoeliminar, despedir-se da vida. Não é uma conduta tipificada pelo ordenamento, porém a participação de terceiros para isso é vedada e punida. Em Atenas era visto como uma conduta desonrosa contra a comunidade, devendo ir ao Senado pedir permissão para que este pudesse tirar sua própria vida; caso tentasse sem a permissão, lhe cortavam as mãos.

Modernamente, não é punível a tentativa ou a consumação de tirar sua própria vida, porem quem concorre induzindo, instigando ou auxiliando que isso aconteça, realizando assim o núcleo penal, concorre como autor do crime e não como partícipe. Sua conduta é observada como principal, no qual a tentativa ou consumação do suicídio é observado como uma conduta secundária, devido ao princípio da acessoriedade limitada, que afirma que nesse caso, adotada uma participação em sentido estrito (atividade secundária), exige que a primeira seja típica e antijurídica.

Sujeitos do crime

Como é um crime comum, não exige que seja um agente especial para ser tanto o sujeito ativo equanto ao passivo, tratar de pessoa capaz. Quanto ao sujeito passivo, este deverá ter livre consciência e vontade de tirar a própria vida, para que se caracterize de fato o suicídio.

 Caso envolva um sujeito incapaz de compreender que suas ações derivarão para extirpar a sua vida, o que induz, instigue ou auxilie, irá responder por homicídio. O elemento principal na ideia do suicídio é a vontade e a consciência em tirar a própria vida.

Os sujeitos ativos podem concorrer em concurso de pessoa, podendo serem indiciados por autoria e participação.

Conduta

a)                 Induzimento; O agente faz nascer no próprio individuo a vontade mórbida de tirar a própria vida, no qual antes nem se cogitava na ideia de realizar tal ato.

b)                 Instigação; O sujeito já possui em seu íntimo a vontade de tirar a sua própria vida, no qual o agente fomenta essa ideia.

c)                 Auxilio; É a prestação de auxílio para o fornecimento de meios materiais e instrumentais para colocar ao ofendido os meios necessários para tirar a própria vida.

No caso de induzimento e instigação, contamos com uma participação moral e no auxílio é uma participação material. Mesmo que um sujeito cometa mais de uma conduta descrita no tipo penal, ele responde por apenas um crime. Por exemplo, se um mesmo sujeito primeiro induza o sujeito e depois preste auxílio material.

Quando discutida a possibilidade das condutas serem comissivas ou omissivas, existem algumas divergências. Alguns doutrinadores compreenderem que a indução e a instigação podem ser somente comissivas, porém Paulo José da Costa Jr compreende somente a instigação ser vista sob a ótica omissiva, no qual o sujeito ativo se omitiria, usando como exemplo: Um sujeito fala a outrem sua intenção de se matar; este comunica um terceiro que teria propensão a interferir e impedir o resultado, mas não o faz. Rogério Sanches Cunha concorda, desde que este tenha o dever jurídico de agir.

No que tange a cooperação material, entende-se que este como se encontra expresso no dispositivo, poderia ser apenas uma ação. José Frederico Marques leciona que o omitente responderia apenas por omissão qualificada de socorro (art.135). Nelson Hungria por sua vez, leciona que é possível haver por ação ou omissão, respondendo por omissão caso venha a ter o dever jurídico de agir.

O auxilio sempre se caracteriza como uma conduta secundária, acessória, já que se o agente participasse diretamente dos meios executórios, caracterizaria o crime de homicídio e não de suicídio.

Se um sujeito participa induzindo ou instigando o suidicio e no ato interfere nos meios de execução, passa a responder homicídio. Isso ocorre, primeiro porque não há concurso material entre participação em suicídio e homicídio, pois é gerado apenas um resultado (morte), havendo um so crime. Deverá haver uma preponderação para entender qual conduta efetivamente participou para gerar aquele resultado. Recorre-se ao concurso aparente de normas penais, que afirma o homicídio ser o crime perpetrado, pois de acordo com o princípio da consunção (a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, ou seja, há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta. Nesse sentido, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano.), o crime-meio (participação ao suicídio) é absorvido pelo crime-fim (homicídio), dada a progressividade da conduta.

Voluntariedade

É entendimento que a instigação, indução ou favorecimento ao suicídio são condutas oriundas de dolo, já que o sujeito tem a vontade e a intenção (conhecimento) de que o outro tire a vida. É aceitável o dolo eventual, quando o sujeito corre o risco de que tal situação ocorra. Não é permitido na modalidade culposa, tendo em vista que a conduta secundária (o próprio suicídio é atípica).

Consumação e Tentativa

Compreende a ideia de consumação, quando realizada a instigação, induzimento ou auxilio e deste decorre a morte do agente ou lesão corporal grave. A consumação está condicionada à superveniência :Se gera apenas lesão corporal leve ou nem sequer gere alguma lesão, o sujeito nem tenta tirar a vida, é um indiferente penal.

a)                 Se a vítima induzida, instigada ou auxiliada, pratica ato letal e vai a falecer, responde o agente por reclusão de 2 a 6 anos;

b)                 Se a vítima induzida, instigada ou auxiliada pratica ato que gere lesão corporal de natureza greve (suicídio frustrado), o crime é igualmente consumado, porém a pena é reclusão de 1 a 3 anos;

c)                 Se a vítima induzida, instigada ou auxiliada pratica ato que gere lesão corporal leve (ou nem gere) é considerado crime consumado, porém sem punição. Se o agente nem tenta praticar ato, não gera a consumação.

Porém tem uma corrente surgindo fortemente que admite apenas que há a consumação, desde que resulte em morte, uma vez que este é o resultado desejado e querido pelo agente, já que esta é o resultado naturalístico do delito. Esta corrente também considera a tentativa inadmissível, até mesmo sob sentido fático. Assim, se gerar morte ou lesão corporal grave o crime é consumado; se houver lesão de natureza leve ou nem ocorre o ato, é um indiferente penal.

Na concepção dessa segunda teoria, seria observado que: Se houver a indução, instigação ou auxílio e o sujeito vem a falecer (reclusão de 2 a 6 anos) ou lesão corporal grave ( reclusão de 1 a 3 anos), o delito se consuma. Se sofre apenas uma lesão lese ou nenhuma, é fato atípico.

Carlos Roberto Bittencourt, traz um terceiro posicionamento, no qual considera o crime é consumado com a morte  do sujeito, admitindo a possibilidade de tentativa (uma tentativa qualificada), quando resultar lesão corporal de natureza grave. Para o primeiro resultado, a punição seria maior e para o segundo, menor, devido o desvalor do resultado. Assim, se a vítima induzida, instigada ou auxiliada vir a falecer, o crime se consuma com reclusão de 2 a 6 anos; se ocorrer o suicídio frustrado (lesão corporal de natureza grave), o crime é tentado de 1 a 3 anos ese gerar lesão leve ou nem isso, é fato atípico.

Majorantes de pena

A pena será duplicada, de acordo com o código quando:

a)                 Se o crime for praticado por motivo egoístico, para satisfazer interesses pessoais do agente. Por exemplo, se o agente comete o crime para receber herança ou ocupar o cargo do outro.

b)                 A vítima for menor; é compreendido pelo código que esta menoridade é compreendida pelos 18 anos incompletos, não havendo completo entendimento.
Assim, de uma forma objetiva, pode-se compreender que a menoridade corresponderia dos 14 a 18 anos, pois estes são entendidos com discernimento mental ou resistência reduzida, cabendo a aplicação do artigo 122. Caso o individuo seja menor de 14 anos, corresponderá ao crime de homicídio, já que considera esse não haver nem discernimento mental completo e nem mesmo possibilidade de oferecer resistência moral.

c)                 Vítima que tenha diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência; Incluindo aqui os que possuírem diminuição da capacidade de resistência, os ébrios e etc, pois se haver total supressão, caracteriza homicídio.

Nos casos de duelo americano, que se colocam de costas com armas e decidirão qual irá tirar a própria vida, entende que o sobrevivente responde por indução, instigação e auxilio ao suicídio. No caso de roleta russa, que dois sujeitos se apontam a arma com um gatilho, tentando a sorte até um deles morrer aplica-se o mesmo raciocínio.

No caso de pacto de morte, conhecido como ambicídio, dois sujeitos realizam ato para morrerem juntos, merece alguns apontamentos. Utilizando como exemplo um casal que entra em uma sala e decidem abrir uma válvula de gás.
Se quem abriu ela sobreviver e o outro morrer, responde por homicídio. Se não foi ele quem abriu, responde por indução, instigação ou auxílio ao suicídio. Se os dois sobreviverem, quem abriu a torneira responde por tentativa de homicídio e o outro por indução, instigação ou auxilio ao suicídio, se houver resultado no primeiro (pelo menos lesão grave).

Testemunhas de Jeová

È o caso de quando não admitirem a transfusão de sangue:

a)Se o agente for maior e capaz e nega a transfusão, entende-se como tentativa de suicídio, devendo o médico intervir, pois se encontra em posição de garantidor.
b)os pais, subtraindo o filho menor da necessária intervenção cirúrgica, responderão por homicídio, pois são garantidores naturais do filho, sendo inaceitável a tese de inexigibilidade de conduta diversa.

A ação penal é pública incondicionada.
O princípio da especialidade intervém: Código Penal X Codigo Penal Militar: O decreto lei n.º1.001/69, no artigo 207, pune a conduta de instigar, induzir ou prestar auxilio ao suicídio nas condições do seu artigo 9.

Provocação direta ou auxílio a suicídio          Art. 207. Instigar ou induzir alguém a suicidar-se, ou prestar-lhe auxílio para que o faça, vindo o suicídio consumar-se:         Pena - reclusão, de dois a seis anos.         Agravação de pena         § 1º Se o crime é praticado por motivo egoístico, ou a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer motivo, a resistência moral, a pena é agravada.         Provocação indireta ao suicídio         § 2º Com detenção de um a três anos, será punido quem, desumana e reiteradamente, inflige maus tratos a alguém, sob sua autoridade ou dependência, levando-o, em razão disso, à prática de suicídio.         Redução de pena         § 3° Se o suicídio é apenas tentado, e da tentativa resulta lesão grave, a pena é reduzida de um a dois terços.

Bibliografia utilizada: Rogério Sanches Cunha

Obs: As imagens são partes da série 13 reasons why, que retratou um caso de suicídio.

Dos crimes contra a vida: Homicídio

Olá, 

O post de hoje é acerca da discussao do homicídio, considerado crime contra a pessoa, contra o bem jurídico vida.  Ele se encontra disposto no artigo 121 do Código Penal.

Homicídio doloso é o tipo central dos crimes, que é o ato de matar uma pessoa. Um crime por excelência. A destruição da vida humana por outro homem. Qualquer indivíduo pode ser sujeito ativo ou passivo do crime de homicídio, uma vez que não exige nenhuma particularidade ou exigência para caracterizá-lo. É um crime comum.

Tipo Objetivo: É necessário entender que a vida se inicia com o parto, após a separação dos corpos, formando duas unidades biológicas. É necessário que no momento em que ocorra o crime o indivíduo esteja com vida, independente se seja vida viável (vitalidade, capacidade autônoma). Pois caso não esteja morto, incidiria em crime impossível por absoluta impropriedade do objeto. (art.17 CP). Assim, homicídio é a conduta que resulte na perda da vida.

Este crime pode incorrer de forma comissiva (ação) ou omissiva (omissão) ou quem utiliza de meios diretos ou indiretos para provocar a morte de outrem. Magalhães Noronha ressalta que por meios psíquicos ou emocionais, podem ocasionar a morte de alguém, como utilizar as palavras a ponto de a pessoa ter um ataque cardíaco, por exemplo.

Tipo subjetivo: VOLUNTARIEDADE O tipo subjetivo consiste no dolo, que é o elemento subjetivo que liga o sujeito para a prática de sua conduta. O Dolo pode ser direto de primeiro (utiliza um meio direto para chegar ao seu resultado) e segundo grau (meio indireto para chegar ao seu resultado) ou dolo eventual (assume o risco de produzir aquele resultado).  Também, não existe um motivo específico para cometer tal conduta, porém alguns ensejarão uma causa de diminuição na pena e outros uma qualificadora.

ConsumaçãoXTentativa: A consumação ocorre com a morte (resultado material), reconhecida por meio do exame de corpo de delito (uma forma direta de verificar) ou por meio testemunhal (incidindo de forma indireta). Como o crime pode ser fracionado por vários atos (crime plurissubsistente ) é perfeitamente cabível a tentativa (que ocorre quando por circunstâncias alheias a vontade do sujeito, ele não consegue terminar de utilizar seus atos executórios).

Tem sido reconhecido até mesmo a possibilidade de tentativa em delitos com dolo eventual, no qual afirmam que há um elemento objetivo e subjetivo (tipo objetivo e subjetivo). A parte objetiva trata do esgotamento dos meios de execução para a consumação do crime e a parte subjetiva se trata do dolo do agente. Para compreender se houve tentativa, é preciso entender o dolo do agente (plano do autor) e os meios de execução utilizados.

O homicídio, mesmo que praticado por apenas um executor, quando realizado em prática de grupo de extermínio (matança generalizada, chacina). É entendido como homicídio condicionado, pois depende dessa condição (que é estar em grupo de extermínio), para ser tratado como hediondo.

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);

Priviligiadoras, qualificadoras e majorantes do Homicidio doloso

Privilegiado:

No artigo 121, §1°, fala sobre as possibilidades de um homicídio privilegiado, ou seja, aquele que por algumas circunstâncias, compreende-se haver uma atenuação da pena do sujeito.

No que tange a própria razão de ser do crime:

a)                 Por relevante valor social (se refere aos interesses da coletividade);Ex: matar traidor da pátria.

b)                 Por relevante valor moral (compreendido pelos próprios interesses do sujeito, porém estes são de certa forma compreendidos pela sociedade); Ex: eutanásia.

E no que tange ao próprio sujeito, seu estado anímico, tem-se :

a)                 Sob o domínio da violenta emoção: Sabemos que a violenta emoção ou paixão não excluem a responsabilidade penal, apenas servem como forma de causa de diminuição de pena (art.28, I CP). Porém, essa violenta emoção ou paixão descrita se refere ao fato de não ser algo momentâneo e passageiro, mas de uma intensidade tamanha, que faz o individuo perder o autocontrole. Ocorre quando os freios inibitórios estão inócuos e o sujeito fica descontrolado. Obs: A frieza emocional exclui a possibilidade de utilização dessa causa de diminuição.

b)                 Reação imediata (logo em seguida a injusta provocação da vítima); Não pode haver um hiato temporal, necessita ser logo após a injusta provocação, enquanto perdura o estado emocional abalado. Caso não haja, considera-se por vingança.

c)                 Injusta provocação da vítima: Trata de a vítima realizar alguma conduta não só agressiva fisicamente, mas também verbal, desafiadora ou injuriadora, no qual pode também haver de forma indireta, como contra algo ou alguém.

Este parágrafo trata de situações que incidem no quantum da pena e não na caracterização do crime, pois este continua sendo homicídio. Como não trata então de uma elementar do crime, essa minorante não se comunica com os concorrentes, em caso de concurso de pessoa.

Circunstâncias incomunicáveis        Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime

Se reconhecido o privilégio do homicídio, a diminuição da pena é obrigatória.

Qualificado:

O artigo 121, §2° enumera circunstâncias que qualificam o homicídio, algumas ligadas aos motivos determinantes do crime, outros indícios do de depravação espiritual do agente (I, II e V) e outras, o modo maligno que acompanham o fato ou os atos de execução (III e IV).

Mediante paga ou promessa de recompensa ou por motivo torpe;

a)                 Mediante paga ou promessa de recompensa: refere-se a uma forma de obtenção de lucro, ligado a ganância do sujeito. Se trata de um delito bilateral, que exige um concurso de pessoas, pois um irá encomendar que o delito ocorra e o outro irá realiza-lo. Há uma discussão doutrinária sobre se tal qualificadora seria aplicada de forma restrita a quem se comprometeu em pagar para o executor e para este a qualificada; e também, de acordo com entendimento dos tribunais superiores, que ambos respondem como coautores. A forma de pagamento também é discutida pela doutrina, pois uns entendem que esse pagamento não necessita ser precisamente de cunho econômico e outros entendem que sim.

b)                 Motivo torpe; Trata de quando o delito é vil. Causa repugna, abjeta. A vingança por exemplo, para ser considerada motivo torpe, é preciso que seja analisado todo o contexto no qual estava inserido o sujeito.

Motivo fútil; É considerado tão insignificante e pequeno, a ponto de resultar tal delito. Apresenta uma real desproporção entre a causa real e o valor moral.
O motivo fútil não deve ser confundido com a ausência de motivos. O motivo injusto é próprio do crime, elemento dele; quanto que o motivo insignificante e fútil é uma qualificadora.
Apesar de estranho, quando ocorre a ausência de motivos, é tratado como um homicídio simples; e com motivo insignificante/fútil, como uma qualificadora. Porém é um erro jurídico afirmar que eles são a mesma coisa.

Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

Tais situações descritas no inciso III, possui uma causuística inicial e ainda estende para identificar possíveis situações. (interpretação analógica).

a)Emprego de veneno (venefício); A vítima sem seu conhecimento, ingere qualquer substância química, biológica, vegetal ou animal, no qual gera a destruição das funções vitais do seu organismo. Até mesmo o açúcar misturado a algo e dado a um diabético pode gerar envenenamento. Se caso a vítima é forçada a isso, é observado outra qualificadora, que é o meio cruel.

b)Emprego de fogo ou explosivo: Utilizaçao de fogo ou qualquer substância que gere a explosão para atingir a vítima desejada, utilizando de um meio tão ardiloso, que pode até mesmo prejudicar outros sujeitos.

c)Emprego de asfixia: É o impedimento por qualquer meio (seja mecânico, enforcamento, esganadura, estrangulamento ou por sufocação, ocorrendo com gases até mesmo), que impedem a passagem do ar pelas vias respiratórias da vitima, que por determinado tempo pode gerar sua morte.

d)Emprego de tortura: Tortura deve ser apenas o meio de se chegar ao seu objetivo, que é a morte. É utilizar meios cruéis a ponto de fazer a vítima passar por um sofrimento desnecessário. Se o dolo do sujeito era apenas de torturar e acaba ocasionando a morte, responde por tortura qualificada pelo resultado:

Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

A traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima;

a)Traição: Ataque desleal, repentino, inesperado.

b)Emboscada: circunstância de ocultamento do agente, que ataca de surpresa.

c)Dissimulação: Fingimento, disfarçando sua intenção hostil e atacando a vítima com surpresa.

 De acordo com Damásio de Jesus, a premeditação não é uma forma de qualificar o crime, pois entende que muitas vezes isso remete resistência a prática do homicídio, podendo então aumentar a sua pena. Tal qualificadora (dissimulação) é incompatível com dolo eventual, de acordo com STF).

Para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
O inciso V trata da conexão entre o crime de homicídio e outros delitos. Essa conexão pode ser teleológica (para assegurar a execução de um delito futuro) e consequencial (para assegurar a impunidade de crime passado). Se o delito anterior ou futuro forem contravenções penais, pode ser analisado como um motivo torpe ou fútil.

Quando haver pluralidade de circunstâncias, uma será tratada como qualificadora do crime e as demais analisadas como agravantes.

Homicídio qualificado-privilegiado:

É possível a existência de circunstâncias privilegiadoras de natureza subjetiva e qualificadoras de natureza objetiva.

§1°	§2°
Motivo de relevante valor social	Motivo torpe-qualidade subjetiva
Motivo de relevante valor moral	Motivo fútil-qualidade subjetiva
Domínio de violenta emoção	Meio cruel-qualidade objetiva
Obs: Todas as privilegiadoras são subjetivas	Modo surpresa: qualidade objetiva
	Vínculo finalistico

É firme a jurisprudência do STF e STJ quanto o reconhecimento de um homicídio qualificado privilegiado, desde que elas não sejam incompatíveis.

Nos casos de homicídio qualificado-privilegiado, a doutrina acaba divergindo se eles integram o rol dos crimes hediondos ou não. Uma primeira corrente, afirma que de forma analógica   com o artigo 67 do CP, entendem preponderar o privilégio desnaturando a natureza de hediondo. Uma segunda entende que o artigo 67 é aplicado apenas para agravantes e atenuantes, não havendo nenhuma disposição na Lei n.º8.930/94 (lei de crimes hediondos), permanecendo então hediondo o delito.

Porém, de acordo com recente julgado do STJ, por incompatibilidade axiológica e sem previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos crimes hediondos.

Homicídio doloso majorado:

O §4º do artigo 121, afirma que aumenta-se a pena de homicídio (simples, qualificado ou privilegiado), quando o delito é cometido contra menores de 14 anos e maiores de 60 anos, desde que a idade dos sujeitos esteja na esfera de conhecimento do indivíduo, para assim poder culpa-lo.

Milícia Privada ou grupo de extermínio:

A lei 12.720/2012 (dispõe sobre o crime de extermínio de seres humanos), acrescentando o §6 no artigo 121, majorando a pena de crime doloso, quando realizado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou grupo de extermínio. Tipificou também no artigo 288-A, o crime de formação de organização paramilitar. Isso acabou gerando impacto na doutrina, que passou a definir novas modalidades de associação criminosa, milícia privada e o grupo de extermínio.

Por grupo de extermínio entende como o grupo de pessoas “justiceiras” (civis ou não) que atuam  na ausência ou na leniência do poder público, cometendo delitos contra os denominados marginais. Por milícia armada, entende o grupo de civis ou não, armados, que buscam devolver a segurança a comunidades carentes , reestruturando a paz. Para realização de coação, se desenvolve em determinado território, no qual nesse território ignoram o monopólio de controle estatal, se valendo de violência e grave ameaça.

Duas correntes buscam discutir o número de agentes necessários para corresponder o grupo de extermínio: A primeira corrente se liga com a ideia da associação criminosa (art.288 CP) duas ou três pessoas; A segunda, adepta, se liga ao conceito de organização criminosa, necessitando o mínimo de 4 pessoas.

Antes da lei 12.720/2012, quando praticada em atividade típica de grupo de extermínio, transformava em hediondo, os homicídios simples, além de agravar sua pena-base. Quando praticada por milícia, era agravada a pena-base, porém não era transformada em hediondo por falta de previsão legal. Agora com as alterações, se tornou apenas majorante da pena.

Quando um grupo de extermínio promove matança, é entendido que os agentes respondem pelo homicídio majorado (artigo 121, §6) e por concurso material com o delito de formação de tais grupos criminosos. Como é entendido até mesmo pelo STF que são de natureza distintas, pois entendem como bens jurídicos distintos tutelados, não incide em bis in idem.

Homicídio Culposo:

Ocorre o homicídio culposo quando o agente age por negligencia, imperícia e imprudência, deixando de empregar atenção e alcançando o resultado morte, sem que houvesse querido ou desejado. Este resultado pode ter sido previsto (culpa consciente) ou não previsto (culpa inconsciente).

Disso resulta um resultado culposo, no qual não é querido, previsto ou não, ocasionado por uma ação ou omissão. Excepcionalmente, o resultado pode ser querido quando o agente incorre em erro quanto ao objeto ou quanto a pessoa. Ex: atirar em um vulto achando ser um ladrão e na verdade é o empregado da casa.

a)Imprudência: É uma ação, no qual não utiliza de precaução, atenção, precipitação.

b)Negligência: É uma omissão, no qual incide a falta de precaução

c)Imperícia: falta de aptidão técnica para exercer profissão ou ofício.

Quando a vítima e o agente ambos são culpados para o resultado, não existe a concorrência de culpa, sendo o agente responsabilizado da mesma forma. Quando a culpa é exclusiva da vítima é que não gera responsabilidade ao agente.

Homicídio culposo majorado:

Majorantes do homicídio culposo

No artigo 121, §4°, constam 4 circunstâncias que agravam a pena no homicídio culposo:

a)                 Inobservância de regra técnica de profissão, ofício ou arte;  Este se direciona aos profissionais capacitados para exercer determinada atividade, no qual ele teria as habilidades e conhecimentos técnicos para exercer determinada atividade, porém por descuido ou desatenção provocou o resultado, denominado culpa profissional. Caso o profissional não fosse capacidade e apto para aquela atividade, seria apenas imperícia.

b)                 Omissão de socorro; Se o sujeito, agindo com culpa, podendo prestar socorro e que não acarrete prejuízo a si, deixa de fazer, se omitindo, tem a pena aumentada a um terço. Não incide se a vítima for socorrida imediatamente por terceiros ou se houve morte instantânea, sem possibilidade de socorro. Se a pessoa não incorrendo em culpa se omite, responde por omissão de socorro(art.135 CP).

c)                 Não procurar diminuir as consequências do comportamento;  Se o agente não busca dirimir as consequências do seu ato, também incide a causa de aumento. Para Bittencourt, isso não passa de uma redundância da situação de omissão de socorro.

d)                Foge para evitar prisão em flagrante;  Ocorre quando o sujeito, na prática delituosa culposa foge da cena do crime para evitar a prisão em flagrante, compreende como uma forma de falta de responsabilidade moral  e ausência de escrúpulo, merecendo sua pena ser exasperada.
É discutível a sua constitucionalidade, no que tange a questão: Ocorrendo o delito, socorrendo a vítima e levanto ao atendimento médico, deve o sujeito ficar aguardando para ser preso, produzindo prova contra si mesmo? A duvida é sobre não, já que é uma garantia fundamental não produzir prova contra si mesmo. Essa causa de aumento não se aplica se o sujeito se ausenta para evitar o linchamento.

Perdão Judicial:

É o instituto no qual um sujeito incorre em conduta típica, antijurídica, sendo ele culpável e por circunstancias taxativas expressas em lei, o juiz deixa de aplicar a pena, demonstrando a falta de interesse do Estado em puni-lo. Constitui uma causa extinta de punibilidade (artigo 107, inciso IX, CP), que difere do perdao do ofendido (artigo 107 V), não precisa ser aceita para gerar efeitos.

Cabe a defesa então demonstrar que os resultados apresentaram consequências de forma grave ao agente, que a sanção penal surte como uma desnecessidade. Deve haver comprovação de um vinculo afetivo/emocional grande ou consequências quanto a saúde ou psicológico do sujeito.
Era discutida a natureza da sentença do perdao judicial, se primeiro deveria correr todo o processo, para no fim, afirmar que é extinta a culpabilidade (sentença condenatória) ; ou se caberia uma sentença declaratória. Após isso, o STJ editou uma sumula nesse sentido:

Súmula 18: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório

Para os adeptos que  entendem que a natureza da sentença é condenatória concessiva do perdão, no qual afasta-se apenas os efeitos condenatórios, remanescendo os demais.  Para os da segunda corrente, que a sua natureza é declaratória, além de não poder servir como titulo extrajudicial, perde força interruptiva da prescrição. Independente da opinião adotada, entende-se que o perdão judicial não pode ser razão de arquivamento de inquérito policial, devendo correr a ação, o juiz verificar a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade do sujeito, para demonstrar que o Estado reconhece a culpa, mas por determinada circunstancias acata ao perdão judicial.

Para qualquer tipo de homicídio, a ação penal é pública e incondicionada

Princípio da especialidade:

a)     Código Penal X Código Penal Militar: O decreto-lei 1.001/69 (Codigo penal militar), tipifica nos artigos 205 e 206, casos específicos de homicídio, incidentes da hipótese no artigo 9 da mesma norma.

b)  Código penal X Código de Trânsito Brasileiro:  Com o advento da Lei n.°9.503/97, o homicídio culposo decorrente de direção de veículo automotor, passou a subsumir-se no artigo 302 do CTB (principio da especialidade).

c)   Código Penal X Lei de Segurança Nacional: Quando a vítima for o presidente da república, presidente do senado, presidente da câmara de vereadores ou do Supremo Tribunal Federal e o agente tiver motivação e objetivo politico, em face do principio da especialidade, aplica-se o artigo 29 da Lei n.°7.170/83 (Lei de Segurança Nacional).

Bibliografia utilizada: Rogerio Sanches Cunha