Controle de Constitucionalidade

Olá,
        Fazia um bom tempo que eu não aparecia no blog. A rotina acaba muitas vezes me impossibilitando de poder postar com mais frequência, porém, em breve estarei trazendo muitas coisas novas aqui.
       Hoje trouxe um resumo sobre Controle de Constitucionalidade, sem adentrar, ainda, nos tipos de ações existentes.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos implica:

1. A existencia de uma Constituição Formal e rígida;
2. Previsao de ao menos um orgao dotado de competencia para o exercício dessa atividades;
3. Compreendao da CF como lei fundamental e vontade de realiza-la.

Tipologia de inconstitucionalidade:

Constitucionalidade e inconstitucionalidade estão intrinsecamente relacionadas com a ideia de Constituição e controle dos atos normativos, no qual estão em conformidade ou desconformidade com a lei magna regente.

Inconstitucionalidade material (nomoestática) ou formal (nomodinamica): O vício da inconstitucionalidade material, trata da desconformidade dos atos com a matéria projetada na Constituição, no qual pode ocorrer por atos que estejam regulando alguma materia suscitada na CF, mas que acaba sendo projetado por outros fins que não sejam os constitucionais; quando a lei acaba realizando restrições autorizadas pelo constituinte, porem de forma inapropriada, desnecessário ou desproprocional. Nos deparamos entao com situações de excesso ou desvio do poder legislativo e ofensa ao principio da proporcionalidade. É denominada também de nomoestática, pois seu vicio é substancial, sem modificação.

     A inconstitucionalidade formal, trata-se de um vicio quanto a elaboração e formação da norma. Ela pode ser uma inconstitucionalidade orgânica (quando é respeitado o processo legislativo, porém o órgão que o faz é incompetente), inconstitucionalidade formal propriamente dita (trata-se da inconstitucionalidade em que o órgão é competente, porém não são respeitados os processos legislativos necessários para a sua realização) e a inconstitucionalidade formal por violação aos pressupostos objetivos do ato (Aqui o órgão é competente e os processos legislativos de formação da norma são respeitados, porém há algumas situações ou circunstancias externas aos aos procedimentos legislativos que são indispensáveis para sua realização e que são desrespeitados). Ela é chamada também de monodinâmica, pois está relacionada aos processos legislativos, dando a sensação de movimento.

Proposta de inconstitucionalidade por decoro parlamentar: É uma especie de inconstitucionalidade sustentada por Pedro Lenza, no qual afirma que a norma ao ser produzida pelo orgao competente e respeitado todos os tramites necessários, acaba sendo inconstitucional quando ocorre a quebra de decoro parlamentar, ou seja, os parlamentares aprovam projetos normativos com o intento de receber uma vantagem pecuniária indevida. Porém, para muitos outros não se trata de inconstitucionalidade, pois não seria a norma jurídica que estaria eivada na inconstitucionalidade, mas os atos realizados pelos parlamentares são considerados criminosos. Até mesmo, é buscado o resguardo da segurança jurídica, o que neste caso poderia ocorrer muita instabilidade jurídica.

Inconstitucionalidade por ação (positiva) ou por omissão (negativa): A inconstitucionalidade por ação é gerada pela ação, pelo fazer, pelo agir e atuar, está intrinsecamente ligada ao proprio plano da validade, pois trata-se de um excesso por parte dos poderes, atentando contra o principio da compatibilidade vertical dos atos normativos.

     A inconstitucionalidade por omissão se dá por uma ofensa dos poderes à Constituição,estando ligada ao plano da eficácia, interditando os potenciais efeitos de uma norma, conduzida a uma modalidade de ilegitimidade, no qual possui como elementos:

1. Inércia na atividade concretizadora;
2. Quantoa exequibilidade: certa e determinada norma constitucional tem reduzida sua eficácia de aplicação;
3. Violação de uma obrigação institucional geral ou especial; e
4. Constatada a partir de um juizo concreto sobre o transcurso do tempo.

Inconstitucionalidade originária ou superveniente; Trata da inconstitucionalidade gerada no momento da edicação do ato normativo. A originária diz respeito a uma inconstitucionalidade no momento da criação da norma, ou seja, ela já nasce eivada na inconstitucionalidade (seja formal ou material). A inconstitucionalidade superveniente estaria ligada na idea de após criada a norma, ocorresse uma alteração formal na redação da constituição (por meio de emenda constitucional) ou uma mutação constitucional (modificação informal do seu significado, invalidando seu ato normativo). Para muitos, isso trata-se de uma análise de revogação de atos incompatíveis com a Constituição, por meio da aplicação do principio da compatibilidade vertical dos atos normativos. Isso já gerou manifestação em jurisprudencias.⁴

Inconstitucionalidade antecedente e consequente: A inconstitucionalidade antecedente se referiria ao fato de haver uma violação forntal e direta a um principio constitucional ou determinação constitucional. A consequente ou derivada, refere-se a duas normas pertencentes a um mesmo diploma legislativo, no qual há uma dependencia entre elas e a inconstitucionalidade de uma, respingaria a inconstitucionalidade na outra.

Inconstitucionalidade total ou parcial: A total diz respeito a inconstitucionalidade perante todo o ato normativo, no qual não se pode aproveitar nenhuma das suas partes. A parcial por outro lado, afirma que apenas uma parte do ato normativo estaria eivada na inconstitucionalidade, sendo possivel reaproveitar as partes que estariam de acordo, desde que entre elas não houvesse uma interdependência. A inconstitucionalidade parcial recebe algumas criticas no ambito da inconstitucionalidade formal, pois entenderia que não seria possivel uma parte do procedimento legislativo de produção da norma ser constitucional e a outra inconstitucional, ou são completamente constitucionais ou completamente inconstitucionais.

Inconstitucionalidade direta (imediata) ou indireta (reflexa, remota, obliqua): A inconstitucionalidade direta diz respeito a uma fronta constitucional vertical, entre a norma e a propria constituição, sem nenhuma norma intermediadora entre elas, no qual é possivel realizar o controle concentrado ou difuso, somente se for direta.

     Já a indireta, trata-se quando a violação impacta de forma direta sobre a norma interposta entre o ato violador e a constituição, refletindo de forma indireta sobre ela. Nesta é necessário ter cuidado para não confundir uma mera ilegalidade com inconstitucionalidade.

     Em 1951, Otto Bachof defendeu a existência da inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias, afirmando que as normas elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte originário estariam eivadas de inconstitucionalidade, afirmando 3 possíveis antinomias: a) contradição com normas constitucionais de grau superior; b)infração de direito supralegal positivado na lei constitucional; c) infração de direito supralegal não positivado. Ele estabelece então valores supralegais e considerados de âmbitos internacionais que deveriam ser respeitados pelo poder constituinte originário, bem como, estabelecer valores e hierarquia entre as normas existentes. Essa teoria foi muito debatida, tendo em vista que o poder constituinte originário não vê limitação, é inicial, autônomo e incondicionado.

EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

     Por influencia de Rui Barbosa, foi abordado no Brasil a teoria da nulidade da norma inconstitucional, que oferece uma natureza declaratória e eficácia retroativa à decisão que reconhece a inconstitucionalidade, cessando todos os efeitos do diploma natimorto. Esta é considerada a regra geral em nosso ordenamento, no qual foi absorvido pelo STF seus fundamentos, afirmando que:

1. O ato inconstitucional é nulo; ou seja, os efeitos oriundos dele são assim invalidos;
2. O reconhecimento do vicio resulta em uma decisao declaratoria e não constitutiva; e
3. Essa decisao declaratoria produz efeitos ex tunc;

     Porém, em algumas situações, devido o princípio da boa-fé, da proporcionalidade e da segurança jurídica, em algumas situações, pode o STF realizar uma modulação dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade, quando verificado que tal declaração viria a lesar alguns destes princípios, onde pode em alguns casos então, aplicar a irretroatividade, deixando a noma anulável, valendo somente daquele momento em diante sua inconstitucionalidade, desde que haja aprovação de 2/3 dos ministros. Assim, a teoria da nulidade da norma inconstitucional é regra geral, firmada principalmente após a Lei n.9.868/99, devido o controle abstrato realizado pelo STF, no qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade podem ser restringidos por razoes de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

      Há a teoria da anulabilidade das normas inconstitucionais aplicadas em alguns países, no qual afirmava que a norma não era nula, mas anulável; resultava de uma decisão constitutiva e que operava com eficácia ex nunc, sem atingir os efeitos já realizados por ela, aferindo o vicio no plano da eficacia e não da validade.

SISTEMAS OU MODELOS DE CONTROLE

Quanto aos órgãos (ou sujeitos) da fiscalização: O modelo de controle de constitucionalidade varia de acordo com a estrutura de cada Estado e dos orgaos existentes nele.

-Quanto aos órgaos ou sujeitos da fiscalização: Variam de acordo com os padroes adotados em cada Estado, podendo falar-se em controle político, judiciário ou híbrido.

• Controle político: Inicialmente seria o controle exercido pelo poder legislativo na discussao dos projetos normativos, com o intuito de barrar os projetos eivados de inconstitucionalidade; e pelo poder executivo, por meio do veto. De forma recente, é compreendido até mesmo como um orgao censor distinto dos 3 poderes, conhecidos como tribunais ou cortes constitucionais, que visam apenas o controle de constitucionalidade, composto por individuos temporários.
• Controle jurisdicional: desempenhado pelo poder judiciário, tanto pelo orgao de cupula, quanto pelos juizes ou tribunais inferiores.
• Controle híbrido: Trata-se de um sistema que mistura um controle político e jurisdicional, no qual para algumas normas compete aos orgaos judiciais, enquanto que o controle das demais ficam sob responsabilidade de um orgao politico estranho aos 3 poderes.

-Quanto ao momento:

• Controle preventivo: É o controle exercido durante o processo legislativo da norma, antes de ser promulgada e publicada. Este controle pode ser realizado pelos 3 poderes, porém há mais ênfase nos poderes legislativos (que exercem um controle preventivo de constitucionalidade quando os projetos normativos passam pelas Comissões de Constituição, Justiça e cidadania, que emitem pareceres acerca da constitucionalidade ou vício. Quando passam pela câmara dos deputados, se a inconstitucionalidade for parcial, por meio de uma emenda eles sanam o vício, porém se for total, haverá parecer negativo em relação a ele, passível de gerar recurso no prazo de 10 dias caso não seja unanime. Se ocorrer no Senado federal, o parecer negativo da Comissão será conclusivo, ensehando recurso ao plenário) e o poder executivo, que irá exercer esse controle no momento do veto parcial ou total do projeto inconstitucional. O poder judiciário também exercerá esse controle, quando por meio do direito publico e subjetivo inerente aos parlamentares, for invocado por meio de um mandado de segurança, por um controle concentrado e incidental, acerca de algum projeto que esteja em discussao e que viole normas e preceitos constitucionais. Esse controle não se realizará quando tratar de questoes que envolvam o regimento interno de cada casa, devido o principio do interna corporis.
• Controle Repressivo: Trata-se de um controle posterior a elaboração na norma, no qual o poder judiciário, prioritariamente o realiza, porém, há em casos excepcionais em que o poder legislativo fica incumbido de realizar, no que tange o sustamento de atos normativos do poder executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa ou do poder de regulamentar, bem como suspender no todo ou em parte a execução de leis que são declaradas inconstitucionais. Fica compelido aos Tribunais de Conta realizarem esse controle tambem, de forma concreta ou incidental, não tendo o condão de declarar a inconstitucionalidade da norma com eficácia erga omnes, porém sustaria a execução de atos ou contratos publicos específicos celebrados com base em normas reputadas inconstitucionais.

-Quanto ao meio de impugnação ou objeto visado:

• Controle concreto (incidental, subjetivo ou por via de exceção e defesa): É denominado também por controle por via de defesa ou exceção, uma vez que não visa o controle da ordem constitucional, mas sim, a obtenção de um direito ou beneficio material, dentro de um caso/interesse concreto, direto e pessoal, no qual por meio de processo paralelo ao que se discute em questao, afirmando que a inconstitucionalidade de determinada norma causa prejuízo às partes, produzindo efeitos apenas entre as partes envolvidas, não tornando a lei inconstitucional a ponto de produzir efeitos que venham a interferir em terceiros.
• Controle abstrato (principal, em tese, objetivo ou por via de ação): Este visa apenas expurgar a norma inconstitucional do ordenamento juridico, independente dos benefícios ou prejuízos que viria a produzir, tendo efeito erga omnes, realizada por meio de uma ação autônoma e abstrata.

-Quanto ao monopólio ou concentração da competencia fiscalizatoria (criterio subjetivo ou organico):

• Controle difuso: É aquele que promove a desconcentração do munus fiscalizatorio, no qual em vez de conferir a um único orgao o monopolio da jurisdição e do controle constitucional para verificação a compatibilidade vertical das normas com a CF, é concebido a todos os demais orgaos essa possibilidade. Ao STF cabe o controle abstrato da CF e aos tribunais, o controle das constituições federais. O controle incidental no Brasil é realizado pela via difusa
• Controle concentrado : Centraliza em apenas um ou alguns poucos órgaos judiciais, geralmente os situados em patamares mais elevados, o exercicio da jurisdição constitucional.
• Controle misto: Adotado pelo Brasil, mescla tecnicas de fiscalização concentrada com metodos de controle difuso, adotando um modelo único e singular.

CONTROLE DIFUSO

     Foi implantado no Brasil em 1891 por inspiração do modelo americano, no qual todos os juízes poderiam reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma dentro daquele caso concreto, visando solucionar o conflito instaurado, produzindo efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo, não as invalidando no âmbito abstrato.

     Historicamente, surge nos EUA, pelo famoso caso marbury vs.madison.

Reserva de plenário: CF/88, art.97: Trata-se de uma disposição na qual estabelece que apenas o voto da maioria absoluta de seus membros ou membros do respectivo orgao especial poderao os tribunais declarar inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. Para imprimir mais agilidade na resolução dos processos, os tribunais se reunem em turmas ou camaras, porém, em situações de relevancia, como no caso de declaração de inconstitucionalidade de alguma norma ou ato normativo, se submetem a jurisdição do orgao pleno ou especial, que são instancias deliberativas com maior representatividade, para conferir maior confiabilidade aos pronunciamentos. A reserva do plenário não se aplica a todos os julgamentos circunscritos a analise da constitucionalidade dos atos, por exemplo, nos casos do controle difuso exercido pelo juiz singular, bem como se tratar de questões constitucionais nas quais já há o pronunciamento do STF ou do próprio tribunal;

Extensão a terceiros: CF/88, art,52, X: Desde a constituição de 1934 em que o Senado tem a faculdade de suspender no Toto ou em parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Atualmente, a partir das decisões oriundas de casos concretos, que produzirão efeitos para as partes e também erga omnes, deverão suspender totalmente a norma ou ato se ela for declarada parcialmente inconstitucional, suspende-la de forma parcial.

CONTROLE CONCENTRADO

     Esse controle concentrado e abstrato advém da constituição de Weimar, no que foi introduzida no Brasil a partir da EC 16/95, que passa a munir o procurador-geral da republica de poderes, para ao lado da representação interventiva, ajuizar perante o STF a representação contra a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, possibilitando a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), ação declaratória de inconstitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). No plano estadual estabeleceu o controle concentrado para o Tribunal de Justiça, que analisa a compatibilidade vertical entre as normas municipais e as estaduais perante a constituição estadual.

Bibliografia utilizada: André Puccinelli Jr.