Tipicidade: Dolosa, Culposa e Omissiva

Olá!

Acabamos analisando em uma das postagens anteriores acerca da teoria geral do delito. Compreendemos que para ser delito, é preciso ser típico, antijurídico e culpável. Assim, analisaremos cada item separado, para compreender profundamente como caracterizar um crime.

TIPICIDADE

A teoria do tipo, evolui em 5 importantes fases: A primeira fase é da independência (onde esta afirma que o delito tem característica descritiva, pois ele associa a conduta a uma norma positivada e posta no ordenamento, tendo sua função garantidora, de definir os delitos, para saber quais condutas são consideradas delituosas, assegurando o princípio da legalidade, como também, possui uma função motivadora, pois aqui o tipo estabelece o delito, porém quem acrescenta a valoração disso é a norma), sua segunda fase, trata do tipo como ratio congnoscendi da antijuridicidade (onde a tipicidade tem uma função indiciária da antijuridicidade, ou seja, ele é um indício de que tal conduta será também antijurídica e assim, próximo de constituir um delito, onde ele aqui trata de elementos negativos, possuindo um caráter formal que antecede a antijuridicidade que possui um caráter valorativo), a terceira fase é do tipo como ratio essendi da antijuridicidade (onde aqui afirma que não é apenas um indício dela, é a própria essência, pois aquela elas se unem e se confundem de tal forma, que o tipo é a razão de existir da antijuridicidade, onde também estabelecem a teoria dos elementos negativos do tipo, que criam as causas de justificação do tipo, onde existe uma antijuridicidade geral, que é diferente da antijuridicidade penal, pois como a antijuridicidade depende do tipo, quando o legislador incrimina uma conduta que antes já era vista como antijurídica geral, passa a se tornar antijurídica penal), a quarta fase é a defensiva( traz novamente a ideia do tipo ter um caráter meramente descritivo, porém, acrescenta que dentro desses tipos de delitos, há características internas e externas de cada figura legal, e os delitos são só descritivos, porque é a norma que ainda se mantém em transmitir a valoração da conduta) e por último, a quinta fase, do finalismo ( onde aqui eles admitem a ideia de tipos dolosos e culposos, com dolo e culpa integrando no tipo, onde estabelece um lado objetivo e um lado subjetivo, de um lado é a descrição legal e do outro a parte subjetiva que cabe ao agente, á vontade do agente, dada pelo dolo ou culpa e outras características subjetivas. A parte objetiva é o componente causal e a subjetiva o componente final, onde o subjetivo dirige o lado objetivo).

Temos que tipo penal é um instrumento legal, necessário e de natureza descritiva, que serve para individualizar a conduta importante para o direito penal no indivíduo. O tipo pertence á lei (uma vez que ele é a parte principal da norma, a fórmula legal da lei ), ele é logicamente necessário pois se ele não houver, não existe delito. Apenas a comprovação da antijuridicidade e da culpabilidade, não definem o delito, pois não haveria a previsão normativa, ferindo o princípio da legalidade), ele é descritivo (porque utilizam de verbos para individualizar a conduta no agente, quando há a ideia do verbo presente na fórmula legal da lei é transferido até a conduta do agente), e sua função é individualizar condutas que interessam para o direito.

Tipo: É a previsão, é a fórmula legal, é a positivação de uma conduta. O conjunto de elementos do fato punível descrito em lei. O tipo é um conjunto de elementos do injusto (este, quase se equipara ao crime, sendo a diferença é que esse é apenas típico e antijurídico, e o crime, deve haver a reprovabilidade por parte do ato do agente). Dentro dos tipos, há a presença de elementos especiais, onde caracterizam uma conduta abstrata e descrita, que passa a ser positivada no ordenamento.

Tipicidade: Se relaciona á conduta, sendo a correspondência da conduta realizada com o que está previsto em lei. Típica é a conduta realizada que corresponde com o que está posto em lei.

O princípio da intervenção mínima se faz muito presente, quando observa-se a fragmentariedade do direito penal (no que tange, a escolha de alguns bens jurídicos considerados importantes e essenciais para serem mantidos pelo sistema penal. Assim, ao selecionar tais bens jurídicos importantes, automaticamente seleciona quais condutas serão reprováveis, presumindo quais condutas feririam tais bens). O princípio da legalidade é observado quando buscamos a definição de tipo, e concluímos que uma conduta só será típica, se esta corresponder a uma norma prevista no ordenamento, onde assim, você só responde por um delito, se tal conduta se encaixar dentro daquele tipo penal.

Chamamos de tipicidade imediata ou direta, quando aquela conduta se ajusta perfeitamente no tipo penal existente. Art. 121, CP : Matar alguém.

 Tipicidade mediata ou indireta, é quando você não consegue no ato enquadrar aquela conduta naquela norma, necessitando ampliar sua análise e muitas vezes unir duas normas para se aproximar da caracterização daquela conduta típica. Art. 14, II, CP: Diz se crime: Tentado, quando iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias á vontade do agente. Art. 13, parágrafo 2, CP: O resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido: A omissão é penalmente relevante quando o omitente deveria e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem; Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ; de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência de resultado. Art. 29 do CP.

O tipo penal possui algumas funções:

-Indiciária: Aqui há uma delimitação de uma conduta penalmente ilícita, onde compreendemos, que o tipo serve de indício de que aquela conduta, além de estar prevista, também é antijurídica. Desta forma, se é apenas um tipo, não caracteriza em si uma proibição, mas quando tal conduta, se enquadra como um tipo penal, presume-se que ela também se caracterizará antijurídica.

-garantia: Aqui, o tipo penal é a expressão do princípio da legalidade, pois ele descreve de forma objetiva quais ações são ou não condutas delituosas, determinando também a punibilidade daquelas condutas que estão ai tipificadas, ao serem concretizadas. Desta forma, observamos que além de uma função fundamentadora, nos trazendo o que é e o que não é conduta típica, ela também limita o poder de aplicação do poder estatal, quando esclarece que tudo o que não está descrito como tipo penal, torna-se irrelevante ao direito penal, agindo como uma garantia.

-Função diferenciadora do erro: Este se refere que você só será punido dolosamente, se você conhecer os elementos que constituem o dolo, as circunstâncias de fato que criam a ideia de dolo. Caso você desconheça esses fatos, você não pode responder dolosamente, pois acaba correspondendo a um erro de tipo, excludente de dolo. Assim, você deve-se ter em mente que tais circunstâncias e atos podem fazer com que ocorra tal fato, bem como, ter-se noção dos riscos e assumi-los.

à Tipos legais (são os delitos, condutas tipificadas que são definidas pelo legislador), tipos judiciais (tais condutas, delitos são definidos pelo próprio juiz), tipo aberto (trata daqueles tipos, que deve-se buscar em outra norma o dever geral de cuidado para poder caracterizar aquele tipo e individualiza-lo), tipo fechado( é possível individualizar o tipo na conduta praticada com as informações existentes na própria norma, sem necessitar buscar fora), abertura típica (Quando apesar de se buscar em outra norma, a individualização daquela conduta, a lei não pode ampliar tanto, para não ferir a ideia da reserva legal), tipo de ato (a criminalização, a definição de um ato, uma conduta), tipo de autor (criminalização, definição de uma personalidade para definir o tipo), Lei penal em branco (normas que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra em outra lei, onde aqui, os elementos especiais desse tipo estão de certa forma omissos por parte do legislador, por uma série de motivos. Assim, deve-se buscar o complemento e a definição desses termos abertos em outras leis formais, portarias, decretos e regulamentos. Sabe-se que não é inconstitucional, pois não há a delegação das funções explicitamente, mas deixa-se aberto, para na hora da aplicação do tipo, buscar a definição correta).

Valorar um bem à interesse em tutelar esse bem à criação do tipo à criação da norma.

Para compreender o bem jurídico penalmente tutelado, deve-se partir do ente para a norma e da norma para o tipo. Ex: Ente é uma pessoa; tipo é matar alguém; norma é não matarás= bem jurídico é a vida. O tipo legal é o comando, o que lá está escrito. A norma é o o tipo legal ao contrário.

Tipicidade formal : É a definição, a descrição de um crime na legislação. Define-se a conduta delituosa.

Tipicidade material: Há a descrição da conduta, porém se questiona se houve lesão ou dano a um bem jurídico.

O bem jurídico tem como função ser base do tipo penal. Além de ser visto como ratio legis (razão legal ), ele teve ser visto de um âmbito social, para compreender sua importância. O bem jurídico é todo o valor da vida humana que é protegido pelo direito, para que não sofra nenhuma lesão, ou se sofrer, ser reparado. Para que haja um tipo penal, é preciso que pelo menos haja uma ofensividade mínima. É visto também como a relação disponível entre um indivíduo e um objeto onde o Estado o protege através da tipificação penal das condutas que podem vir lhe afetar. Tu comete um ato típico quando você tenta dispor do bem de alguém. Ex: Dispor da vida .. a vida é o bem jurídico. Temos o direito de dispor de certos bens jurídicos, e quando uma conduta nos impede ou nos perturba essa disposição, acaba afetando os bens jurídicos.

De acordo com os bens jurídicos, podemos dizer que os tipos penais são organizados de forma sistemática, onde corresponde a um direito penal personalista, se ocupando da proteção da vida do homem primeiramente. Quanto a intensidade de ofensa dos BJ, temos que podem ser qualificados, que podem ser qualificados agravados ou qualificados atenuados, em relação a um tipo básico ou fundamental. Tipos qualificados podem designar os qualificados agravados e de tipos privilegiados para designar os atenuados. Quanto ao número de BJ feridos, pode ser simples (apenas um) ou complexo (mais de um bem).

Elementos estruturais do tipo

O tipo é composto de elementos objetivos(são percebidos pelos sensores, sendo compreendidos pela percepção dos órgãos sensitivos, sendo animais, objetos e etc), normativos (são os que nos fogem da compreensão cognitiva, devendo haver também uma compreensão valorativa)e subjetivos( são os dados e circunstâncias do próprio autor, manifestações psíquicas e espirituais, onde se estabelece o dolo como elemento subjetivo geral e o injusto penal, tipicidade e antijuridicidade, como elemento subjetivo especial).

TIPICIDADE DOLOSA

Para se compreender o dolo, é preciso discutir a natureza e os elementos do dolo. A sua natureza, divide-se em um dolo ontológico (enquanto categoria existente e descritível) e dolo normativo (atribuição). Quando aos seus elementos, discute-se se deve falar acerca da vontade e conhecimento, ou se vontade é desnecessária. Quando a classe do dolo, ele pode ser direto ( primeiro e segundo grau) e eventual.

Quando falamos sobre tipo, volta-se a ideia dos elementos do delito, onde gera o tipo ativo doloso, tipo ativo culposo, tipo omissivo doloso e tipo omissivo culposo. Disso, trata-se quando analisamos a ideia do dolo, que puxa da teoria finalista a ideia de que há um lado objetivo e um lado subjetivo, onde o objetivo,( não se refere ao oposto daquilo que provém diretamente do sujeito, mas sim, que se objetiva, se realiza), que é a conduta provocada pelo agente, bem como a vontade, a psíque do agente em provocar aquele ato. A maioria dos tipos penais, são tipos dolosos.

Toda conduta gera uma manifestação, e essa manifestação altera a natureza física das coisas. Chamamos essa alteração de resultado material. Toda conduta deve vir associado um resultado. Temos uma relação de causalidade também, dentro dessa ideia da tipicidade, onde afirma-se que causa é toda ação ou omissão na qual sem ela, não haveria a produção de resultado, porém, deve haver uma  limitação acerca das causas, para que não fuja da ideia da tipicidade. Sobre a questão da causa, observa-se que nem todas possuem relevância jurídica, onde só será esta, aquela que se liga ao verbo no qual está tipificado.

O lado objetivo é a vontade do sujeito externalizada, e o dolo, é a vontade do sujeito em querer, tendo ciência do resultado. Esse tipo objetivo que faz parte da ideia da tipicidade dolosa, se divide em núcleos: ação, resultado, autor e etc. O dolo é tratado como uma atribuição, assim, tornou-se unânime entre as teorias, que o conhecimento é um dos elementos essenciais na existência do dolo, o que é questionável porém, é sobre a atribuição de uma vontade acerca da conduta. O dolo possui certos núcleos, que são : Autor da ação ( na maioria dos crimes, não há um tipo que especifique e objetive quem é o autor, podendo se reportar á todas as pessoas, porém, há certos crimes especiais, que se reportam á condição da pessoa, a sua natureza, a sua profissão e etc, onde tais crimes se prendem á agentes já pré-definidos. Em toda a ação existe um sujeito ativo, que realiza a conduta e um passivo que sofre a lesão. Quando um crime só pode ser realizado por uma pessoa, chamamos de unissubjetivo, quando pode ser realizado por mais de uma pessoa, incluindo concurso de pessoas, chamamos de plurissubjetivos. Chamamos de formulação causuística, aqueles meios onde crimes especiais podem ocorrer, esses meios foram citados acima; e também há as formulações livres, que são em qualquer lugar ou circunstâncias que os crimes podem ocorrer), Ação ou omissão ( a ação é o objeto de uma conduta típica, onde pode haver uma atividade finalista, sendo formal, ou uma atividade finalista com resultado, que configura a material. Há certas ações que são tipificadas, se reportando á indivíduos, á espécies de ações, aos agravantes, meios de execução e etc), resultado (toda conduta deve estar ligada a um resultado, o que caracteriza a materialidade daquela conduta, quando este resultado causar uma alteração física externa, pois deriva da vontade externalizada do agente; contrária do que apenas gerar uma conduta normal, sem gerar resultados, que é formal, e não acarreta relevância tão importante ao mundo jurídico), e nexo causal (deve sempre haver um nexo de causalidade entre a ação cometida pelo autor e seu resultado, onde acaba gerando o tipo injusto objetivo, quando ocorrem crimes materiais, pois é através desse nexo, que se pode imputar ao agente a responsabilidade sobre os resultados alcançados pela sua conduta).

Temos que o dolo é a vontade na ação de realizar uma conduta e buscar os resultados queridos. Assim, deve-se haver dois elementos fundamentais para que haja o dolo: O conhecimento e a vontade. Depois de encontrada esses, sabe-se que a conduta e a vontade devem ser atuais, e não potenciais. Não importa a reprovabilidade por parte do agente, o que nos interessa é se o agente tinha conhecimento da conduta, das técnicas, e se tinha vontade para externalizar e gerar o resultado que era sua finalidade. É transcender o subjetivo para o objetivo. Não entra aqui a ideia da consciência da ilicitude, isso é parte da culpabilidade.

Elemento intelectual: Aqui, busca-se compreender quais são os conhecimentos que o sujeito possui, quais conhecimentos auxiliariam ele a ter uma compreensão dos atos que ele está cometendo, auxiliando na previsão do resultado daquela conduta. É só assim, através de saber quais técnicas tal agente dominava, fazendo uma análise de seus hábitos sociais, que conseguimos adentrar num foro íntimo básico da subjetividade dele, de sua intencionalidade, pois quando falamos de dolo, ressaltamos que o agente tinha noção do que estava fazendo, e que essa compreensão faz assumir os riscos. Se o agente detinha conhecimento e técnica para realização da ação, para que houvesse a previsão e aceitação do resultado de sua ação, concluímos que ele agiu dolosamente. Uma questão também, é que esse conhecimento deve  se aproximar das definições e tipificações jurídicas.

Elemento volitivo: A questão volitiva repousa na ideia da vontade, porém, não aquela vontade longínqua, mas aquela que é externalizada, que se relaciona a conduta realizada e os resultados provocados. Com um certo conhecimento, molda-se a ideia da vontade na realização daquela conduta para se chegar a um resultado, pois observa, que o agente quis, e esse querer era produzir um resultado, que só seria produzido, se ele realizasse uma conduta, na qual ele tinha conhecimento do nexo de causalidade entre eles dois.

Os tipos subjetivos são aqueles aspectos subjetivos que ligam a conduta proibitiva e contribuem para a formação do tipo objetivo. O dolo é o principal tipo subjetivo, porém há a intenção e as tendências que são meios acessórios. Eles estruturarão a conduta, para que se possa identificar se houve vontade e conhecimento, que caracteriza o animus agendi. Identificando isso, tem-se a conduta típica.

Teorias do dolo:

a)           Teoria da vontade:  Aqui trata, que no dolo, há uma vontade que dirige a conduta para buscar o resultado que se deseja, realizar um ato contrário á lei. É o querer, onde se estabelece sua finalidade que é guiada pela vontade, onde você traça um plano para descobrir qual tipo penal lhe ajudará a chegar em tal resultado,  pega  a norma existente, e quando você pega o verbo no infinitivo que está presente, você descobre a vontade.

b)           Teoria da representação: Esta fala que para se definir o dolo, é necessário somente a existência de um resultado, que haja uma previsão do resultado como certo ou provável, onde a consumação do resultado já era necessário para ligar a noção do dolo, sem precisar de uma análise mais íntima entre o agente e a conduta. É o que está representado nas circunstâncias.

c)           Teoria do consentimento:  Esta teoria afirma que há uma representação e uma vontade ao mesmo tempo, pois aqui a vontade, mesmo que não dirigida diretamente ao resultado que é previsto, apenas pelo fato de ter havido representação, ter ocorrido, liga-se a ideia de que consentir é o mesmo que assumir o risco.

Espécies de Dolo:  As espécies de dolo são criadas a partir da necessidade de a vontade abranger o objetivo que o agente pretendia, o que difere pelo meio usado, a relação de causalidade e o resultado atingido. Admite-se a existência de 3 tipos de dolo: Direto de primeiro grau, direto de segundo grau e eventual. Tais dolos, são ligados por um elemento axiológico que é o querer, onde no primeiro há a vontade, a intenção de realizar; no segundo o sujeito não quer, mas corre o risco do resultado e o terceiro, que o sujeito quer o risco e não o resultado. Estes estão contrários aos bens jurídicos protegidos pelo ordenamento.

a)   Dolo Direto de Primeiro Grau: Aqui, volta a ideia de que o dolo é uma atribuição da vontade em uma conduta, pois o agente pretende realizar, chegar a um resultado típico, onde precisará utilizar de certas circunstâncias para desenvolver uma conduta que atinja esse fim, que é o resultado. As circunstâncias são identificas como suposição e não como certas, uma vez que pode ocorrer a tentativa. Assim, é dolo direto de primeiro grau, aquela vontade que dirige uma conduta certa para a busca do resultado. Ex: matar alguém, ir la e atirar.

b)   Dolo direto de segundo grau: Aqui, utilizam-se circunstâncias secundárias, ou seja, realizam condutas que auxiliarão para que o resultado desejado seja obtido de forma indireta, gerando também resultados adversos. Ex: Matar alguém, porém, coloca uma bomba no carro da pessoa onde há gente junto. Você realiza o fim, mas também tem outros resultados.

c)   Dolo eventual:  Aqui, o agente tem noção das circunstâncias e da conduta, ele faz uma previsão de que o resultado pode ocorrer, porém, ignora essa previsibilidade e assume o risco mesmo assim, dirigindo sua conduta.

O erro de tipo exclui o dolo, não por falta do tipo objetivo, mas por carência do tipo subjetivo, porém, não exclui se houver possibilidade, de manter a culpabilidade. O princípio da adequação social, é utilizado apenas como fim interpretativo, uma vez que esta afirma que certas condutas tem mais relevância social que outras, e que criminalizar alguma conduta só porque é contrária á maioria, pois não sabe se essa adequação iria excluir a tipicidade, ou como causa de justificação. Tem o princípio da insignificância, onde deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a intervenção estatal, e ocorre que certas condutas são tipicamente formais, e não materiais, onde não lesionam um bem jurídico. Sua aplicação afasta a tipicidade, porém, deve ser valorada a partir de uma análise global do ordenamento.

Tipicidade Culposa/Imprudente (art. 18 CP)

A tipicidade culposa, trata de um tipo legal que deve estar prescrito no ordenamento, onde é uma inobservância sobre o dever legal, o agente faz com que ocorra uma lesão ao dever de cuidado. Observa-se a sua finalidade, decorrente da teoria finalista, onde os fins do agente são lícitos, mas os meios que ele utiliza não, causando um resultado, que apesar de haver uma certa previsibilidade subjetiva, o resultado não é a vontade do agente. Algumas situações de condutas são importantes para o direito, dessa forma, eles passam a ser situações que não excluem a conduta ou a responsabilidade, mas ele diminui a pena de forma considerável, levando em conta sobre o que poderia ter havido um dolo. Alguns atos que são infringidos, que geram esse resultado culposo, parte da ideia de que eu tinha um dever geral de cuidado, mas ao dirigir minha conduta de uma forma, com uma finalidade ilícita em mente, e a vontade de não provocar determinada situação, pode ocorrer que tal conduta se torne um meio ilícito ao produzir um resultado negativo.

O tipo culposo é visto como um tipo aberto, pois não consegue individualizar aquilo no indivíduo, é preciso buscar além dele, qual seria o dever de cuidado que ele deveria ter tido. Na culpabilidade, deve-se observar sempre a finalidade, para poder entender a conduta que se deu, para poder compreender qual teria sido o dever de cuidado e observar se houve uma relação de causalidade entre a conduta do agente e os resultados que ocorreram. O crime culposo então, se dá quando ocorre um desvalor muito grande da ação e do resultado. Há a  falta do dever objetivo do cuidado, onde também se dá pela ideia não previsão de um determinado resultado. Quando uma mesma conduta, em uma igual circunstância é realizada, porém com a produção de um resultado, dizemos que ela saiu do plano atípico, para o plano típico. O tipo culposo pode se dar pela imprudência ( agir de forma exagerada, contundente, não ter o zelo ou o cuidado sobre algo), imperícia (não seguir as regras e normas técnicas de determinado ofício) e negligência (deixar de atuar em face de alguma situação, deixar de evitar que certa situação decorra). Não dizemos que a conduta da pessoa gerou determinada situação, mas quando ele age violando o dever de cuidado que sim, pois há uma relação de causalidade tanto para aquele que agiu dolosamente, quando culposamente, e a diferença é que um teve uma finalidade ilícita e vontade, e o outro tinha uma finalidade lícita, com apenas uma previsibilidade de um resultado.

Alguns deveres gerais de cuidado são tipificados no ordenamento, mas outros, não necessariamente. Esses deveres sempre estarão relacionados á proteção dos bens jurídicos, porque qualquer conduta que venha a ferir ou lesionar um bem jurídico, trata de uma lesão ao dever geral de cuidado. Contemporaneamente, eles utilizam o princípio da confiança, para resolver esse problema do dever geral de cuidado, para saber quando alguém o violou ou não. Esse princípio, afirma que todos nós confiamos um no outro, acreditando que ele não violará certos deveres de cuidado, onde posso de certa forma me sentir seguro, pois o outro estará seguindo esse dever geral. Quando um bem jurídico é lesado ou violado, há uma violação do dever geral de cuidado. Deve haver uma relação de determinismo entre a violação desse dever geral de cuidado com a produção de resultado, onde aquela violação do dever gerou o resultado.

Elementos:

Aqui, não existe um tipo subjetivo, uma vez que deriva a ideia da culpa. Não há uma ligação entre a relação volitiva final e o componente objetivo expresso na causalidade. Os elementos são:

-Inobservância do cuidado objetivo devido:  Aqui fala, que entre a ação, o resultado e a culpabilidade, há um outro elemento que é o dever  objetivo de cuidado. Esse dever, significa que a culpa não é simplesmente causar o resultado, mas sim como aquela ação foi dirigida para causar aquele resultado. Assim, cria a ideia de se abster de realizar certas condutas, para evitar a lesão de um bem jurídico. Infringir esse cuidado, é estar agindo de acordo com a tipicidade culposa. Não é preciso investigar o que para o agente, era o dever objetivo de cuidado, mas deve questionar se o comportamento desse agente corresponde a um comportamento adequado. Somente haverá a infração do devido cuidado objetivo, que será a reprovabilidade da conduta, se o comportamento do agente é inadequado, ele age sem observar o dever geral de cuidado. Deve observar se esse agir, não ultrapassou os perigos socialmente aceitos dentro daquela atividade/situação. Em cada situação haverá situações onde certos atos serão aceitos sem maiores problemas, porém ocorre momentos onde qualquer falha pode ocasionar a culpa. A ideia da observância do dever geral de cuidado se dirige para todos, onde faz uma mescla da teoria da generalização (onde esse dever de cuidado é para todos, independente das particularidades de cada um ) e da individualização (onde esse dever deve ser observado, a partir da limitação daquele indivíduo), dessa forma, surge que o dever geral de cuidado é para todos, respeitando as limitações, qualidades e habilidades de cada sujeito, na hora de estabelecer a culpa.

-Produção de um resultado e nexo causal: Deve haver uma relação causal entre a ação do agente e o resultado que viria a causar, pois só haverá crime culposo se necessariamente haver um resultado que tenha sido gerado por uma inobservância do dever geral de cuidado. Dessa forma, sabe-se que o agente não tinha uma finalidade ilícita, o agente não quer que aquele resultado ocorra, não quer aquele resultado e apesar de ás vezes ser previsível, não consegue evitar sua produção. Isso influi dentro do injusto culposo.

-Previsibilidade objetiva do resultado: Estabelece que o resultado deve ser de forma objetiva previsível. Assim, a ação deve obedecer a situações concretas, existentes na hora da necessidade, quando se deveria agir com observância ao dever geral de cuidado. Nos crimes culposos sempre haverá uma previsibilidade objetiva, que será realizada pelo observador, que levará em conta a conduta, o resultado, os elementos daquela situação, as peculiaridades, para determinar se era possível prever que ocorreria, e se for imprevisível, desconsidera a culpabilidade, logo, o crime.

-Conexão interna entre desvalor da ação e desvalor do resultado:  Significa que deve haver uma conexão interna, uma ligação, uma relação causal entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, o que significa que tal resultado ocorreu apenas pela inobservância do dever geral de cuidado, onde esse desvalor da ação é exatamente essa inobservância e o desvalor do resultado parte da lesão ao bem jurídico.

Modalidades de culpa

-Imprudência: É uma conduta comissiva, arriscada e perigosa, onde há uma imprevisão ativa, pois ela é caracterizada por uma intempestividade, precipitação, insensatez.

-Negligência: É a falta de cuidado na hora do agir, falta de precaução, indiferença do agente, pois ele poderia ter agido de outra forma, prevendo o que teria acontecido e não o fez.

-Imperícia:  Ocorre de uma falta de capacidade, da aplicação de normas técnicas de acordo com um ofício. Não se confunde com o erro médico, pois este, é a falta de conhecimento humano, a precariedade dele em seu uso, onde o erro não decorre da má aplicação de princípios científicos, mas da precariedade do conhecimento.

Espécies de culpa: Estuda-se a culpa consciente e a culpa consciente, onde didaticamente não há tantas diferenças, porém, afirmam que a culpa consciente há uma menor insensibilidade social, quanto que a inconsciente, trata de um maior descuido.

-Culpa Consciente: Aqui o agente fere o dever geral de cuidado, observa que ocorrerá um determinado resultado, isso é previsível, porém, ele confia de que aquilo não vai ocorrer, diferenciando de dolo eventual(pois este prevê o resultado, os riscos e mesmo assim o assume). Aqui o agente além de prever, sabe que vai lesar esse dever de cuidado que deveria ter.

-Culpa inconsciente : Aqui não há um nexo entre o autor e o resultado de sua ação, pois nesse caso há a ação, porém não há a previsão do resultado previsível. Chamamos de previsível, aquele fato cujo é possível , pois é uma superveniência (ocorrer após outro fato) que não escapa a uma análise comum. Quando há uma imprevisão, afasta a ideia de culpa, se direcionando para um caso fortuito, porém, nesse caso há a previsibilidade, porém a previsão não é feita por um descuido.

-Culpa imprópria: Essa culpa decorre de um erro culposo, sobre a legitimidade que possuía para fazer uma ação. O erro culposo não se confunde com crime culposo. Ela decorre do erro que pode ser evitável, nas situações onde descaracterizaria crime e responsabilidade penal , pois aqui o agente quer o resultado e em razão da sua vontade se encontrar viciada num erro que se houver mais cuidado, poder ser  evitado. Aqui a chave é a questão de que o erro pode ser evitável, caso não seja, não há culpa.

Concorrência e compensação de culpas: Dizemos que há concorrência de culpa, quando num dado fato, ambos as duas partes possuem determinada culpa para ter causada aquela situação que é um crime. Nosso ordenamento não aceita a ideia de compensação de culpa, onde os dois agentes agem com culpa, criando um conflito, uma situação criminosa, onde a culpa de um não pode anular a do outro (se dá através da teoria da equivalência dos antecedentes causais). Assim, só há exclusão, quando ocorre uma situação onde a culpa é exclusiva da vítima, assim, ela anula a culpa da outra parte, em decorrência de que só ocorreu aquele resultado, porque a vítima criou uma situação daquela.

Tipicidade Omissiva

Ela é uma conduta diferente de uma ativa, pois ao contrário, ao invés de proibir determinada conduta, ela descreve a conduta devida, que deverá ser realizada pelo agente, caso contrário, considera-se crime de omissão. Assim, a norma estará enunciada de uma forma que afirma que deverá realizar. A leitura da norma deve ser diferente, pois ela dará um comando.

Do tipo ativo para o omissivo, há uma conversão da conduta, pois o que era proibitivo, passa a ser preceptivo, o que abre uma margem muito maior e mais complexa de se analisar.

· São normas que ordenam;

· Se não há a atuação ou cumprimento da conduta conforme descreve, há a punição.

· Você possui um dever, que essa norma descreve, não atuando, você está infringindo esse dever.

· Existem 2 deveres:

§      1) Dever geral:

§      A todos

§      A comunidade

§      Descrito no tipo penal

§      Omissivos próprios

§      2) Dever Geral

§      Obriga certo grupo

§      Não vem descrito em tipos específicos

§      Apenas grupo em lei: os garantidores

§      Omissivos impróprios

Para nós existem ações, onde essas ações são tipos ativos quando proíbem e ordenam e tipos omissivos, quando descrevem condutas que deveriam ser praticadas.

O tipo omissivo se estrutura por um tipo objetivo, que seria a conduta tipificada e a lesão ao bem jurídico dessa omissão, corresponde a um tipo ativo. Também deve ocorrer a exteriorização de uma conduta diferente da vontade realizadora da conduta devida, ou seja, a vontade exteriorizada pelo agente, deve ser contrária ao dever que deve realizar. Outra questão, é que a conduta que deva ser realizada, seja fisicamente possível, uma vez que o direito fundamenta dizendo que não é possível, realizar o impossível.

No tipo objetivo omissivo, é diferente da conduta devida, pois não existe um nexo de causa entre as condutas e o resultados. O que existe aqui, é um nexo de evitação, pois muitas vezes, uma conduta realizada onde o indivíduo se omite, não causa aquele resultado, mas por sua omissão, faz com que ocorra aquele resultado por outros motivos.

O autor possui um papel fundamental dentro da questão da omissão, onde a partir disso, desenvolvemos 2 tipos omissivos:

ü     Tipo Omissivo próprio: É aquele onde qualquer pessoa pode ser o autor dele, sem se prender a um grupo específicos de indivíduos.  Só existe dolo, se não houver, não haverá. A omissão é definida pelos tipos penais, descrevem um comando normativo, está implícito o dever de agir, sempre escrito. (Delicta comunia)

o          O dever é para todos;

o          Não exige um resultado material(alteração física ), pois o indivíduo deve agir.

o          Deve haver um perigo ao bem jurídico;

o          Dever de agir: Possibilidade concreta de agir;

o          Deve haver a consumação do ato: O descumprimento do dever

o          Ela não é dolosa, o que ocorre, é que ela acaba se apropriando de uma norma dolosa, ativa, para definir o que seria a omissão.

ü     Tipo omissivo impróprio: É aquele onde o autor, só pode ser alguém dentro de um determinado círculo, onde ele é identificado por alguns requisitos jurídicos, onde o seu tipo, passe a ser equivalente ao tipo ativo, pois aqui, o autor ganha a posição de garantidos. (delicta própria). Não são todas as ações omissivas que caracterizam o dever do garantidor, mas apenas as que entendem ser mais relevantes para colocarem. As demais, são tipos abertos, que cabe ao magistrado fechá-los e interpretá-los.

o         Expressa um tipo a ser feito à O seu meio de execução é omissivo. Sua conduta pode ser dolosa ou culposa

o          Diz-se uma tipicidade indireta: § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:        a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado *Possuem o dever de agir e de evitar o resultado.

o         São os garantidores: Eles são aqueles que possuem o dever de agir, para proteger, salvar ou manter. A lei irá implicar um CUIDADO, PROTEÇÃO E VIGILÂNCIA

-Outra forma acaba assumindo o resultado

-O comportamento anterior cria o risco

Discute-se, que não há Omissão dolosa, mas a algo que possa se equivaler á ele, pois aqui não há resultado, pois a conduta proibida não gera diretamente a lesão, o resultado em si. O dolo necessita de certos conhecimentos, não se estrutura em uma causa, mas em uma finalidade que se efetive e reclame uma causa . O indivíduo deve saber que está em uma posição de garantidor, devendo agir, mesmo que sua ação, cumprimento da norma, não gere os resultados que deveriam, pois deve tentar impedir a realização daquela causalidade.

A omissão culposa, trata da violação do dever, que pode se dar por uma apreciação da situação típica, você ver algo ocorrendo e não se preocupa em ver ou agir, pois não acredita que seja sério; na execução de conduta devida, onde você realiza uma conduta sem querer e acaba piorando; apreciação da possibilidade física de execução, onde aquele acredita que não poderá realizar a ação para ajudar e no conhecimento de sua condição que o coloca na posição de garantidor, onde por um erro de tipo, ignora sua condição. Pode assumir posição de culpa consciente ou inconsciente (delitos de esquecimento)

Tipicidade e atipicidade

Algumas condutas são tão nocivas para nosso sistema, que quebra-se a barreira da imputação, punindo condutas de tentativas, que apenas causaram aflição ao bem jurídico, sem necessariamente gerar uma lesão á ele. Essa ideia do estudo da tentativa surge com Farinacius, que designa o termo conatus para tentativa, onde esse se desdobra em conatus remotos(atos preparatórios) e conatus proximus (atos de execução).

O modelo adotado pelo Código Penal, parte da ideia do Iter criminis (que é o caminho para o crime, o plano de execução). Ele se divide em algumas etapas:

Ø    Cogitatio, cogitação: Aqui fica o pensamento do agente, a pretensão do agente, quando ele começa a cogitar como será executado a conduta, no qual não há punição, pois pretensões sem consumação e geração de resultado não são punidas

Ø    Atos preparatórios: São alguns atos que geralmente podem vir a anteceder a conduta, são atos externos, que ainda não são punidos.

Ø    Atos de execução: Esses são punidos, pois são atitudes ligadas diretamente ao crime, a efetivação do plano do autor.

Ø    Consumação: Alcance do resultado pelo autor, que configura os atos puníveis de tentativa

Ø    Exaurimento: Que ocorre em alguns casos, quando a consumação do crime gera certas benesses para o indivíduos, ex, no roubo você fica com o dinheiro subtraído.

Quando se reúnem todos os elementos do tipo, dizemos que o ato está consumado, mas quando falta algum, dizendo que existe uma tentativa. O maior problema é limitar, separar o que seriam os atos de preparação que não são puníveis, dos atos de execução que são puníveis, pois pode ocorrer uma dificuldade em identificar quais são. Assim, diversas teorias buscaram entender isso. O limite mínimo de punibilidade de uma tentativa se dá nos atos de execução, porém, em alguns casos, já previstos em leis, podem haver atos preparatórios que são puníveis. Assim, o maior dilema é analisar esse espaço existente entre o ato de preparação e de execução, para saber quando se inicia a punição.

ü    Teoria Negativa: Os autores negam a necessidade e impossibilidade da divisão do iter criminis, afirmando que não há como e nem por quê delimitar quando se inicia a tentativa do delito, ficando para o juiz, a função de identificar o que seria o ato de preparação ou execução, pois para eles, importava apenas identificar a vontade presente no sujeito e punir o autor.

ü    Teoria subjetiva pura: É uma teoria muito criticada, pois ela afirma que deve-se identificar a vontade do sujeito em praticar aquilo para se identificar os atos de execução e assim, punir o sujeito. Pois entende aqui a vontade como algo subjetivo, Porem, os críticos afirmam que a vontade está presente em todas as fases e em algumas dessas, não se pode punir, outra questão é que se é a vontade externalizada, representa algo objetivo e não poderia ser chamada de teoria subjetiva.

ü    Teorias objetivas: Elas possuem em comum que o dolo é igual e presente em todas as etapas da prática delitiva e para identificar os atos de execução, basta perceber as manifestações externas  inequívocas que são identificadas por um terceiro autor.

·                   Teoria Objetiva-formal :Para ela, os atos de execução são os atos que representam o início da realização dos elementos do tipo, quando há a identificação que se dá pela presença concreta de algum ato que tenha nexo, que seja a realização do verbo que expresse o núcleo do tipo legal do crime. Ex. Não matarà Ir la e tentar matar, atirar na pessoa . A crítica se dá porque em alguns casos, por ela afastar a subjetividade, não da de saber se na tentativa, foi um crime mais grave ou outro mais leve, onde partam de uma mesma ação.

·                   Teoria Objetiva-Material:  Ela é um complemento da teoria acima, pois aqui, além de conservar a ideia de identificar os elementos de tipo, também leva em conta a ameaça ao bem jurídico para se definir a tentativa. O dilema as vezes, consiste em identificar qual seria o bem jurídico.

·                   Teoria objetivo-individual ou objetivo subjetiva: Essa teoria é uma mistura de um lado objetivo e um subjetivo. Ela entende que há inicio dos planos de execução, quando há a presença de elementos que indiciam que o autor iniciou a realização do seu plano, e esse início tem o lado objetivo, que é a imediatividade da conduta em relação da realização de elementos típicos, e o subjetivo, seria relacionar suas ações até então com o seu plano. OU seja, se analisa a partir da ação típica que consolida os elementos, conduta típica, por fim, observando se era aquilo que o autor queria e planejava mesmo.

Tipicidade e tentativa:  Não há o tipo tentado, pois não há tentativa em si, mas sim uma tentativa de algo, onde se conjuga um tipo da parte especial com um elemento da parte geral, o que acaba gerando tipicidade indireta, pois não há um ajuste imediato na norma. A tentativa é um delito incompleto, onde falta o resultado para ser consumado, assim, ele possui como elementos:

ü Decisão de realizar o crime (elementos subjetivos)

ü Realização dos atos de execução (objetivo)

ü Ausência de resultado gerado por terceiros ou por vontade contrária ao autor.

Deve-se analisar não necessariamente nessa ordem, uma vez que o processo de imputação não ocorre no cogitatio, no lado subjetivo, mas sim, ele é responsabilizado quando algo é realizado objetivamente, sendo a tentativa. Primeiro se identifica essa objetividade e so depois a subjetividade. Ai analisa-se a face das tentativas: Comissivo ou omissivo, doloso ou culposo.

     - Tentativa e conduta:  A consumação e a tentativa, ambas possuem um grande desvalor, o que faz gerar uma pena. Porém, o desvalor atingido pela consumação é muito maior que a tentativa. Aqui, define-se que a tentativa pode ser perfeita ou acabada (o sujeito realiza todos os atos de execução e o resultado, ainda assim não se realiza em virtude de circunstâncias alheias á sua vontade) e tentativa imperfeita ou inacabada (quando o sujeito tem seus atos de execução interrompidos durante seu curso por circunstâncias alheias á sua vontade, impedindo a consumação). Majoritariamente não se admite TENTATIVA EM OMISSÃO.

- Chamamos de tipicidade incongruente, quando a conduta do indivíduo não corresponde á sua pretensão , ou seja, o indivíduo pode se propor a realizar um delito e na prática pode não ocorrer, bem como, você pode agir em conformidade com o direito e acabar gerando um ilícito, Congruente diz respeito á conduta realizada de acordo com sua vontade e pretensão.

Fundamento da punibilidade da tentativa : Várias teses discutem sobre a punibilidade da tentativa:

o        Teses objetivas:  Essa teoria afirma que o fundamento para a punibilidade da tentativa, onde se baseia no perigo que potencialmente o bem jurídico sofre, e por isso, há uma graduação de pena diferente entre a consumação e a tentativa, pois há uma certa diferença entre o dano e o perigo em si que o bem jurídico sofre.

o        Teses subjetivas: Essa teoria, afirma que o fundamento para ela, é a vontade do sujeito contrária ao direito. Onde seria a sua própria vontade, totalmente subjetiva, que fundamenta a punição da tentativa.

o        Teorias objetivas-subjetivas: Essa teoria afirma que o fundamento para a punição é a periculosidade manifestada pelo autor, mostrando sua intenção ao praticar o ato.

o        Teoria da impressão:  Essa teoria afirma, que o fundamento da punibilidade recai sobre a impressão de perigo para o direito, que sua conduta recai, prejudicando a consciência comunitária daquele meio.

  Tentativa inidônea: Na doutrina brasileira, chama-se de crime impossível, pois utiliza-se meios ineficazes para consumar ou realizar um ato ou ataca um objeto absolutamente impróprio para realizar o que sua pretensão deseja. Essa impropriedade deve ser absoluta para afastar a punibilidade, pois se for relativa há a punição. O problema é identificar quando estamos em uma impropriedade ou inidoneidade absoluta, ou quando é apenas relativa.

Art. 17 Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime

Chamamos de absolutamente inidôneo o meio que jamais poderia produzir o resultado, em qualquer circunstância, e quando somente naquela situação concreta ele não produziu, mas no geral produziria, ele é relativamente inidôneo. Se faz uma análise tripla: De um perigo ao bem jurídico/direito, uma intenção por parte do agente e de relevância social, que fira a consciência da comunidade.

Desistência da tentativa: Aquele que desiste de obter o resultado possui um tratamento diferente daquele que consuma. A desistência da tentativa é aquele onde o autor se arrepende  ou desiste de continuar realizando a conduta. Para alguns teóricos, a existência dessa desistência no código penal surge como uma benesse para o indivíduo não cometer o crime e para outros, simplesmente serve para que haja uma diferença na graduação de pena para quem cometeu e quem desistiu disso. A desistência da tentativa pode ser:

§     Desistência voluntária: Ocorre quando o agente voluntariamente, sem sofrer nenhuma coerção, coação ou determinada por sua vontade própria, interrompe um ato, desiste dos atos de execução antes de serem esgotados. Deve-se analisar então que não deve ser motivada por terceiros ou forças externas, ou pelo fato de o agente perceber que aqueles atos de execução não conseguirão atingir o resultado desejado.

§     Arrependimento eficaz: Aqui, o sujeito esgota todos os atos de execução, mas age para que os resultados sejam evitados. Caso sejam, há uma pena mais branda que a execução, porém caso contrário, mesmo que sua finalidade seja evitar o resultado, e este seja realizado, responderá por ele.

Art.15: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produzam so responde pelos atos praticados.

§     Arrependimento posterior:  Não há nenhuma alteração na imputação, pois aqui o fato se consumou e seu arrependimento é tardio, não afastando a responsabilidade , porém há uma diminuição na pena, desde que seguido alguns requisitos:

Art.16: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça á pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

 Referências: Livros de Direito Penal parte Geral de : Paulo Cesar Busato, Zaffaroni e Bittencourt.