Antijuridicidade
a)
Tipicidade
indica a existência da antijuridicidade: Visto anteriormente, onde se presume
que onde há uma conduta típica, certamente será antijurídica. Porém, pode
ocorrer de algum elemento da antijuridicidade não ser identificado e ela ser
afastada, assim, toda a conduta passa a ser valorada e não delitiva.
b)
Contrariedade
ao ordenamento: Ressalta a antijuridicidade formal, onde a conduta simplesmente
é contrária a sua norma, porém, deve observar com ressalvas, pois como exemplo.
Art. 121 diz : Matar alguém. Esse é o tipo legal, a norma diria para não matar,
logo a antijuridicidade seria matar.
c)
Antijuridicidade
material: Aqui ocorre que além da contrariedade á norma, ocorre uma lesão ao
bem jurídico, um dano social.
d)
Causas
de justificação: Algumas normas permissivas acabam gerando situações onde a
antijuridicidade é afastada, e essas podem ser legais ou supralegais.
O ordenamento é formado
por normas proibitivas, mas também por normas de caráter permissivo. Assim,
algumas condutas podem estar tipificadas, pois elas são proibitivas, mas se
verificará que a conduta será antijurídica, quando não haver nenhuma causa de
justificação, assim, a conduta além de antinormativa, se não houver uma
justificação, se torna uma conduta antijurídica. Com os conflitos ideológicos
do positivismo jurídico, que pregava a antijuridicidade formal, encontrava o
positivismo sociológico, que definiu a antijuridicidade material, que
caracterizaria como algo danoso socialmente. Com a caracterização da
antijuridicidade material, foram criadas as causas supralegais de justificação
e o injusto supralegal.
Não se confunde a
antijuridicidade com o injusto penal. Antijuridicidade é uma conduta contrária à
norma, uma característica e o injusto penal é uma conduta típica e antijurídica,
o caracterizado. Algumas doutrinas discutiam que a antijuridicidade era na
verdade uma parte essencial do crime, pois ela traz certa valoração social
através da contradição com o direito. Porém a teoria mais aceita é sobre ela
ser um elemento do delito, e não o fato antijurídico em si, pois este é dotado
dos 3 elementos, mas ela como abstração, sendo a contrariedade á norma trazendo
um desvalor social (dano).
É formalmente
antijurídico toda conduta que contrarie uma norma e substancialmente antijurídico,
aquela que causa uma danosidade social. Assim, a antijuridicidade formal pode
ser facilmente confundida com a tipicidade, uma vez que tipicidade diz respeito
ao ajuste da conduta a um tipo penal, e a antijuridicidade, apesar de ser uma
contrariedade à norma, acaba se ajustado á aquele tipo. A materialidade se dá
pela ofensa e lesão ao bem, bem como uma potencial lesão. A materialidade da
antijuridicidade produz a graduação de pena do injusto penal, pois á bens mais
importantes que outros que merecem devida proteção; e faz com que haja a
existência de causas supralegais de justificação.
A antijuridicidade é
marcada pelo desvalor e reprovação do resultado, bem como a desvaloração e
reprovabilidade da ação que gerou aquele (condições pessoais e comportamento
externo), como o dolo, elementos subjetivos da autoria, que dizem respeito á
uma característica a aquele indivíduo que gera o delito específico, e por fim
elementos subjetivos do injusto, que é a direção da vontade empreendida pelo
autor da lesão.
Tem se a ideia então, de
que a antijuridicidade não é apenas aquela norma que se coloca contra uma
proibição ou permissão posta pelo direito, sendo parte do injusto penal, mas
também aquela que traz certo ataque a um bem jurídico, comprovando sua
materialidade. A exclusão da antijuridicidade se dá com as causas de
justificação, uma vez que esta é formada por normas proibitivas, essas entram
no rol das causas permissivas.
CAUSAS
DE JUSTIFICAÇÃO: legal
Estado de necessidade
|
Estado
de necessidade: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se
§ 1º - Não pode alegar estado de
necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o
sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços
|
Cria-se a ideia do
Estado de necessidade, quando temos o choque de dois direitos importantíssimos,
onde acaba prevalecendo o instinto de sobrevivência, levando em conta, que com
casos assim, abre-se a margem de haver normas permissivas. O sentido
humanitário é o ponto chave ético-social para excluir a ilicitude em casos que
haja estado de necessidade. Para ser considerado estado de necessidade, deve
haver a ideia de que um bem jurídico será lesado para evitar um mal maior,
deduzida a ideia de proporcionalidade, é de manter que aquela conduta é gerada
através de circunstâncias que possuem requisitos que a tornam impunes.
·
Situação Justificante: É uma situação que torna inválida
uma determinada ação ou omissão. Ela deve possuir como requisitos: Perigo (é
uma antecipação do dano, capacidade humana de antecipar resultados, pois
através da experiência, denota-se que certos fatos acabam gerando danos , e
assim acaba se identificando isso, onde a fonte do perigo é sempre algo
exterior ao indivíduo, como a força da natureza, animal ou de outro indivíduo).
Tal perigo deve ser atual (deve ser algo que esteja acontecendo, de forma
imediata, pois se é algo em potencial não pode caracterizar, em face de outros
requisitos a serem preenchidos, pois trata de uma necessidade de proteção e não
da questão do dano a um bem jurídico), deve dar a ideia de um direito (ou seja,
deve estar atingindo um direito, um bem jurídico que pode ser próprio da pessoa
ou em defesa de um terceiro), pode ainda haver o estado de necessidade defensivo
(quando a vítima no caso de intervenção seja a fonte do perigo, ou seja, quando
o que será atacado, o bem jurídico atacado para se defender parte do que está
fazendo com que haja o perigo) e estado de necessidade agressivo (quando a
fonte do perigo não se relaciona com o titular do bem jurídico sacrificado, ou
seja, atacar outro bem jurídico que não esteja causando perigo para se proteger
de um bem jurídico que esteja causando o perigo), deve ser involuntário (não
pode alegar estado de necessidade quem está produzindo o perigo , pois aqui se
avalia o dolo do sujeito ou a culpa, senão você acaba assumindo posição de
garantidor) e por fim inevitável (ou seja, é algo imediato, que percebe que não
há alternativa a não ser lesionar o bem jurídico).
·
Conduta justificada: Aqui há a ideia de que deve haver
uma ponderação de interesses, onde avalia todas as circunstâncias do caso
concreto. Além da objetividade, deve haver também uma subjetividade que parte
do agente, ele não ter a intenção de lesionar o bem, mas sim se proteger, e
caso não haja outra maneira, utiliza de tal conduta para isso, levando em conta
que deve utilizar condutas apropriadas, que não sejam muito mais agressivas e
desproporcionais ao que traria o perigo.
Posições
especiais de dever e a exclusão do estado de necessidade: Os garantidores assumem uma posição
onde não podem alegar estado de necessidade, pois apesar de não terem o dever
de garantir que o resultado se consuma, eles devem apenas enfrentar o perigo,
claro, desde que não sejam situações de heroísmo, que causem um dano grande á
eles.
Estado
de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante: O Brasil adota a teoria unitária , que é
sobre o estado de necessidade justificante, alegando que aqui, seria uma causa
de justificação que exclui a antijuridicidade. Em outros países, adota a teoria
diferenciadora, onde esta engloba tanto a justificante ( onde só protegia
relacionado a coisas e não quando havia um choque entre bens jurídicos ) e
exculpante (que analisa quando há um choque entre bem jurídicos. Quando o bem
jurídico fosse igual ou superior ao que sofria o dano, se mantinha a ilicitude
da conduta porém se exclui a culpabilidade, e quando o bem jurídico era de um
valor menor que o lesado, dava como causa de justificação de antijuridicidade).
Legítima Defesa
Denominada como
permissão forte, uma vez que o Estado não pode estar presente em diversas
ocasiões na vida do indivíduo, desta forma, se admite legítima defesa. Esta é
um instituto que transcende a teoria, pois ela abarca os ataques que ocorrem de
modo injustificado, levando em conta o princípio da proteção individual em face
da proteção de seus interesses e o princípio da prevalência do direito, pois se
espera que o indivíduo vá fazer prevalecer seu direito em face de um ataque que
ocorra por exemplo. Assim, tais são justificações para que certas condutas
sejam permitidas.
A legítima defesa é a
proteção da possibilidade de você se defender, em caso de necessidade contra
agressão injustificada de terceiro, uma vez que faz parte do próprio ser humano
a busca pela sua própria proteção.
Ø
REQUISITOS: Aqui o indivíduo age conforme os
meios necessários que lhe é conferido, para repelir uma agressão injusta por
parte de outro indivíduo , com a ideia de existir uma necessidade para isso e
haver uma situação de emergência e uma atitude justificada.
|
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
|
·
Situação justificante da legítima
defesa: É a presença de uma agressão injusta, atual
ou iminente, contra direito próprio e de outrem.
Ø
Primeiramente
deve haver uma agressão, contra um
ataque ou um bem ou interesse juridicamente protegido. A agressão precisa provocar um dano e
manifestar uma vontade, que ocasionaria na violação de um bem jurídico, por
isso ela se volta apenas para condutas de terceiros e não contra animais ou
forças naturais, podendo a agressão ser ativa ou omissiva, dolosa ou culposa, o
importante é haver a presença do injusto, que se configura em qualquer
existência desses conjuntos de elementos. Por haver esse injusto, que há a
necessidade de ser valorada.
Ø
Caracteriza-se
a agressão injusta quando houver
antijuridicidade, pois a legítima defesa não existe, não é uma conduta
autorizada pelo direito, por isso ela
não pode existir em nenhuma situação de justificação, ou seja, não se afirma
que condutas que partem do estado de necessidade sejam consideradas legítima
defesa. Quem provoca a agressão que
provém de terceiros, não pode alegar legítima defesa, e outra.
Ø
Não
existe uma bilateralidade de legítima defesa, apenas uma das partes pode
alegar.
Ø
Deve
haver uma relação de tempo presente para com a atitude que será legitimada,
podendo ser um perigo que esteja acontecendo (atual) ou que irá acontecer
(iminente). A situação deve ser presente, estar em contato ou próximo com o
perigo, não podendo partir depois de cessada a lesão e nem mesmo atacar antes
que a lesão se inicie. Essa iminência seria um ataque quando já tem iniciada a
execução de um delito, com a ideia de atos de execução, já identificada nos
atos preparatórios, sendo o último que antecede a execução.
Ø
A
legítima defesa pode ser a favor de si mesmo, quando age quem está sofrendo ou
sofrerá a lesão, bem como, em prol da legítima defesa de terceiro, onde se leva
em conta a disponibilidade dos seus direitos. Se os direitos são disponíveis,
depende da autorização do titular desses direitos para que o outro aja em função dele, mas se forem indisponíveis,
não necessita de autorização. Bem como, não age em legítima defesa de terceiro
em prol de direitos coletivos, uma vez que essa é o dever do Estado.
Ø
Conduta
justificada: A ideia da conduta
justificada repousa sobre o uso moderado dos meios necessários para a repulsa
da agressão (ou seja, só se observará se foi utilizado meios moderados ou não
em cada caso concreto, pois se avalia os agentes e a situação. Compreende como
uso moderado dos meios disponíveis, aqueles meios que no meio daquela situação
de agressão, estão dispostos a quem está sofrendo a agressão para aplica-los de
forma moderada, ou seja, até que a agressão cesse, devendo aplicar a ideia da
proporcionalidade entre a agressão que esteja ocorrendo e o meio usado para se
defender, além de claro, utilizar da razoabilidade, não podendo usar de forma
descabida e imoderada aquele meio que era necessário para cessar a agressão,
pois isso acaba gerando então uma responsabilidade e descaracterização da
legítima defesa) e defendem que deve haver também um elemento subjetivo da
legítima defesa ( Levando em conta que a teoria finalista busca amparar a
responsabilidade do autor pela sua atividade dirigida a um fim, onde a
finalidade é a estrutura da teoria do delito.
O elemento subjetivo da legítima defesa é então a finalidade defensiva.
Ou seja, ele afirma que os elementos subjetivos-conduta seguida de uma
finalidade- dentro da legítima defesa, não possam ser usados como forma de
responsabilidade penal fora da ideia da legítima defesa, bem como se sua
finalidade não era de se defender, não pode também se caracterizar como. Traz a
ideia de que só será legítima defesa, se o indivíduo tiver a noção de que
aquilo é legítima defesa e querer se defender, não havendo fim diverso desse,
ou seja, transforma em positiva uma conduta desvaliosa. A pretensão defensiva
orienta a conduta, tendo junto o elemento subjetivo.
Espécies
de legítima defesa:
·
Real/própria: onde estão presente os elementos da
situação justificante, quando preenche os requisitos anteriores
·
Putativa/imprópria: Deriva do erro. Onde há uma falsa
percepção de uma situação justificante pelo sujeito, ou seja, ele acha que
passará por uma situação que incidirá legítima defesa mas se engana.
·
Sucessiva-reação ao excesso:
Ela ocorre como reação em frente a um excesso de legítima defesa, a
agressão é sucessiva, ela acaba gerando o excesso da legítima defesa.
·
Recíproca: Não existe legítima defesa em
legítima defesa
Estrito cumprimento
do dever legal :
A lei traz que não pode
haver responsabilidade penal nesses casos, caso contrário ficaria um paradoxo,
onde se submete a responsabilidade penal, cumprindo a lei ou deixar de cumprir
o dever. Quando é imposto um dever, onde tal conduta é lícita, pois a lei não
determina uma conduta proibitiva para se realizar. O dever de emanar de
qualquer norma legal e não de outros meios. Por isso, se fala em estrito
cumprimento, pois deve haver uma limitação desse dever, onde qualquer ação que
o ultrapasse, não exclui sua antijuridicidade, podendo se estender no máximo legal,
que é a legítima defesa, ou até, ultrapassando disso e haver incriminação. A
ordem que se manifesta ilegalmente, autoriza o seu descumprimento, mas se
houver incerteza de amparo legal ou não, se obriga a cumprir tal dever, pois
ai, o cumpridor não responde pelo resultado injusto (típico e antijurídico)
praticado.
Os finalistas entendem
que deve haver um elemento subjetivo no estrito cumprimento do dever legal,
assim, como em todas as causas de justificação, só se discute o conteúdo, se
for restrito ao conhecimento ou se conta com a adição da vontade.
|
Art. 22 CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em
estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Exculpação).
|
Quando ocorre o erro de
proibição: Obediência de ordem com aparência de legalidade, afasta a
CULPABILIDADE. Quando há o elemento subjetivo mas não o objetivo da causa de
justificação do estrito cumprimento do dever legal, mantém a ANTIJURIDICIDADE,
e só se afasta a culpabilidade.
Exercício regular
do direito:
Ele também pode trazer
responsabilidade penal. Mas sabe-se que quem cumpre o exercício de seu direito
não pode estar cometendo uma conduta proibitiva, pois tornaria o sistema
incoerente. Certas hipóteses, o particular acaba usurpando, substituindo a
posição do Estado para que haja uma situação efetiva no caso concreto, porém,
nem todas são consentidas quando ultrapassa certos limites. Essas atividades
possuem certos limites no que tange ao controle que a vítima exerce para
repelir a atuação agressiva e essas não possuem ou possuem pouca
regulamentação, onde inviabiliza a incriminação de situações excessivas ou
flagrantes à
Princípio da legalidade.
A diferença entre
estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, é que o
primeiro é um dever com normas cogentes, que determinam a atuação do sujeito e
a segunda é uma faculdade, com normas permissivas, que dá possibilidade de
atuar.
|
Ø
Offendiculas: São aparatos utilizados para que a legítima
defesa se inicie no momento que ocorra a lesão, ou seja, não há estabelecido
uma relação de tempo presente com a conduta que será legitimada. Aqui está
atuando em legítima defesa utilizando desses aparatos, e essa atuação não
guarda uma relação temporal de atualidade. Ex: Muros com caco de vidro. Elas
são utilizadas então, como uma forma de evitar uma ofensa ao bem jurídico,
pertencendo ao exercício regular do direito, pois caracteriza o direito de se
auto proteger, mas, como legítima defesa, quando você tem um bem ofendido.
|
Chamamos de causa legal de exculpação: É regulado
pelo CP, onde reúne grupos de casos em que a situação de emergência está
presente por interferência de terceiros , transferindo a estes a
responsabilidade. Elas possuem uma previsão legal. Não se pode exigir um uma
conduta heroica dos indivíduos, por isso só é possível atribuir certo juízo de
censura a alguém onde você poderia exigir um comportamento diverso daquela que
realizou. Entende nesse caso, para que haja a exigibilidade da conduta diversa,
no reconhecimento como a possibilidade concreta de atuar conforme o direito, de
determinar-se de acordo com a compreensão jurídica que se possui. A normalidade
das circunstâncias de fato é condição inafastável para a admissibilidade da
exigência de atuar conforme o direito. O que é possível de ser evitado somente
pode ser atribuído ao mundo físico e não á decisão de uma pessoa, então há a
necessidade do afastamento da pretensão da ilicitude. Tais não podem ser
gerais, mas sim, analisadas em cada caso concreto.
Causa
supralegal de exculpação:
Quando há situações onde a lei entra em conflito com aspectos de ordem
sociológica determinantes de uma necessidade de alteração de uma valoração
jurídica.
Bibliografia: Paulo Cesar Busato, Zaffaroni, Bitencourt.
Manual de Direito Penal , parte geral
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