Regime Jurídico da Livre-Iniciativa

Olá!

     Confesso que eu estava com um certo receio em estudar Direito Comercial, porém, não posso fugir da verdade: Ele me cerca por todos os lados. Por isso, farei aqui no blog uma pequena maratona de alguns pontos importantes a serem abordados sobre esse ramo. 

     Eu estou tentando deixar ele o mais interessante possível e espero que eu consiga. Mas vamos lá! Hoje, falarei um pouco sobre o regime jurídico da livre-iniciativa, com base na bibliografia do professor Fábio U. Coelho, um dos melhores doutrinadores dessa área.

                                 

     A nossa Constituição Federal, em seu título VII, acaba abordando acerca da Ordem Econômica e Financeira, e em um primeiro momento, é a partir dos artigos 170 que nos interessam.É verificado que logo no artigo 170 são abordados uma série de princípios elevados a status constitucionais e dentre eles podemos observar o da livre concorrência (inciso IV) e em seu parágrafo único, ressalta que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, exceto nos casos restritos em lei. 

    Mais adiante, passamos a observar que o Estado acaba favorecendo para que as empresas desenvolvam suas atividades, tendo o ente Estatal uma função supletiva, atuando apenas em hipóteses excepcionais, como em casos de necessária segurança nacional ou relevante interesse coletivo, sendo assim, aos particulares é disponível o papel primordial do desenvolvimento, caracterizando a livre-iniciativa. Estes são então os pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial.

     Ao atribuir aos particulares esse papel, nosso Estado precisa oferecer um suporte para que as atividades sejam desenvolvidas da forma mais plena possível, para evitar uma possível estagnação na produção de bens e prestação de serviços. A partir disso que surgem então os regimes jurídicos e as categorias profissionais regulando tais situações, já que nos encontramos em um regime capitalista. Caso o Estado fosse responsável por isso, não seria necessário.

     Desta forma, o Direito Comercial existe por haver essa possibilidade de livre-iniciativa, livre-concorrência, uma vez que nossa Constituição acaba adotando princípios liberais e neoliberais, para que possa fomentar o desenvolvimento de atividades, mas claro, havendo meios de repressão em situações que caracterizam abuso do poder econômico, como concorrência desleal e o próprio Direito Trabalhista, que visa a proteção do trabalhador. Assim, o Estado utiliza alguns mecanismos para frear/barrar e reprimir aqueles que visam práticas que se coloquem contra esses princípios norteadores de nossa economia, como a Infração à ordem econômica e a concorrência desleal.

     O primeiro mecanismo é a Infração à ordem econômica, norteada pela Lei n.°12.529/2011, no qual estabelece quais atitudes são consideradas tais infrações, como: 

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

§ 1^o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 

§ 2^o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.  

§ 3^o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; 

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; 

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; 

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; 

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; 

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; 

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; 

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; 

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;  

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e 

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. 

    

      Tais atitudes citadas na referida lei, são considerados atos/infrações que impossibilitam a livre-iniciativa e a livre-concorrência, que atuam contra a ordem econômica e financeira. Assim, entre o caput e os incisos desse artigo há um elo. Também, condutas que não estejam listadas nos incisos, mas que possam ser enquadradas no caput do artigo, são consideradas infrações contra a ordem econômica.

     Se tais infrações produziram ou teriam a potencialidade de produzir qualquer efeito lesivo ao mercado, independente da culpa do empresário. Haverá uma sanção administrativa, que será julgada pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), uma autarquia Federal vinculada ao Ministério da Justiça. O CADE atua em posição preventiva, não autorizando certos atos societários, bem como repressiva, impondo sanções como: multa, publicação pela imprensa do extrato da decisão condenatória, proibição de contratar com o poder público, negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento do benefício fiscal e dentre outros.

     O outro mecanismo é a concorrência desleal, que possui repressão em duas esferas do direito: penal e civil. Na Lei de propriedade Industrial, estão elencados os atos que acabam configurando a concorrência desleal:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

        I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

        II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;

        III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

        IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;

        V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;

        VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;

        VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;

        VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;

        IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;

        X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

        XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;

        XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou

        XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

        XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

     No âmbito civil, restará o dever de indenizar o estabelecimento empresarial lesado.O instituto da Responsabilidade civil acaba elegendo 3 elementos para caracterizar-se: Dolo, dano e nexo causal. Um problema é que tanto a concorrência regular, quanto a desleal, ambas partilham de um mesmo dolo de atrair clientela, porém apenas a desleal é passível de responsabilização. A concorrência regular não possui critérios objetivos a serem definidos, mas sim, situações observadas dentro do próprio mercado.

     Outro ponto importante a ser destacado, é sobre a existência de empecilhos impostos pela lei para evitar que alguns indivíduos possam estabelecer o exercício da atividade empresarial. Esta não se trata de uma incapacidade jurídica, pois estes continuam exercendo outros atos e negócios jurídicos. Os que observamos são: 

• Os falidos não reabilitados: Estes dependem da declaração do juiz para que possa ser reabilitado a voltar a desenvolver atividades empresariais. Se nao foi fraudulenta, não incorrendo crime falimentar, basta comprovar que as dívidas foram quitadas; se incorreu, deve além de comprovar a quitação de duas dívidas, aguardar o período de reabilitação penal.
• Os condenados pela prática de crime, cuja pena impeça a atividade empresarial: Pois não há como fazer o registro do ato constitutivo sem que tenha sido reabilitado penalmente.
• O leiloeiro.
• Alguns servidores públicos acabam sendo impossibilitados, dependendo do estatuto de cada servidor.
• Serviços de transporte aéreo doméstico sendo possível apenas para pessoas jurídicas brasileiras, bem como algumas atividades as quais estrangeiros e empresas não sediadas no Brasil não possam desempenhar.
• E os devedores de INSS.

     O impedido que mesmo assim atuar, acaba sofrendo responsabilização penal e civil, porém no Direito Comercial, este se mantém com suas obrigações contraídas, não podendo ser liberados deles.

       Quando é realizada a distinção entre a proibição de incapazes poderem desenvolver atividades econômicas, busca-se a própria proteção do incapaz, que pela legislação, ainda não possui discernimento necessário para poder atuar. Quanto aos que se encontram proibidos de exercer a atividade, se refere a proteção da própria coletividade.

obs: A imagem foi retirada do google, com base na pesquisa: Direio Empresarial.