Teoria da Pena

Olá!

     Estava pensando em seriamente trazer mais uma postagem sobre Direito Empresarial, porém, acho que ficaria um pouco cansativo e repetitivo. Então olhando meus arquivos, lembrei que é importante termos em mente como funcionava a ideia da aplicação da pena e compreender teorias que pudessem nos fazer entender até mesmo, os objetivos e funções do Direito Penal. Então, espero que vocês gostem do que preparei sobre a teoria da pena.

Teoria da Pena

A ideia da prisão é muito antiga e acompanha a humanidade por muito tempo. Na antiguidade, destacando Roma e Grécia, observamos que as prisões não passavam de locais para custódia e suplício, uma vez que as penas mesmo eram de morte, tortura e entre outras degradantes, sendo assim, os sujeitos aguardavam trancafiados para que não pudessem escapar do castigo. A prisão (pena privativa de liberdade), não possuía então um caráter de punição, mas sim, um caráter de custódia e vigilância, com também a finalidade de obter confissões, onde o sujeito la, em masmorras, locais insalubres e úmidos, aguardava para então sua aplicação da pena. A aplicação da pena privativa de liberdade, era algo que era primeiramente mais privado, e que apenas depois passou a ser uma função estatal.

Na idade média, observa-se que a pena era algo cruel e degradante para todo o ser humano, e aqui, a pena privativa de liberdade tinha ainda uma função de custódia, para os sujeitos aguardarem até que suas verdadeiras penas fossem cumpridas. Surge a ideia da prisão do Estado e a de detenção temporal, que tratavam de manter o individuo até que fosse concedido o perdão, onde os sujeitos considerados inimigos do poder real eram ali mantidos. A prisão eclesiástica, derivada do direito canônico, tinha como intenção manter os indivíduos em uma reflexão sobre seus erros, em locais desagradáveis para que repensassem e pedissem perdão à Deus. Disso surge a definição de penitenciária, pois acreditavam que permanecerem sozinhos em locais assim, repensando, pedindo penitencia, seriam perdoados por Deus.

Foi só a partir de 1500, na Idade Moderna, que começou a ser utilizada as noções de privações de liberdade como aplicação de pena. Na Europa nesse período, com a pobreza se alastrando, crimes de todas as espécies ocorrendo para que muitos pudessem subsistir, bem como a pobreza tomando conta das sociedades, sabendo que as execuções e dentre outras penas degradantes que tinham como objetivo a eliminação destes seres humanos estavam se tornando insuficientes, perante a grande quantidade, criaram-se instituições penitenciárias para confinar os sujeitos pobres e mendigos, os considerados vagabundos e ociosos, para que estes fossem colocados para trabalhar, seguindo a ideia de que o trabalho dignifica o homem, enriquecendo os donos de casas de correção, já que a ociosidade e vagabundagem eram corrigidas pelo trabalho nessas instituições.

Há algumas teorias que buscaram fundamentar a pena:

 As teorias absolutas- O retribucionismo

Quando se analisa o fundamento da pena, tem-se em mente que deve analisar a estrutura do Estado, sociedade e do indivíduo. No início, não haviam penas de privação de liberdade, eram todas degradantes, cruéis e de execução, onde estas eram tidas em um Estado absolutista, por um senhor absoluto que regia de acordo com o Direito Natural com um cunho religioso, detendo um poder religioso, como enviado de Deus e um poder concebido por ser o senhor absoluto, aplicando as penas aos sujeitos sem necessitar muito justificar, bastando apenas estes se rebelarem contra as normas do Estado. Eram utilizadas então como expiação à sua atitude contrária ao Estado, onde nessas privações apenas aguardavam para receber então o castigo. Com a passagem para o Estado Liberal e com as teses contratualistas, que falavam que o homem cedia de sua liberdade para poder viver em sociedade, passa a ser exercido a lei dos homens baseadas na razão, um direito natural racional e a pena ter um caráter de retribuição, onde se observava suas ações erradas e aplicavam a privação como uma forma de alcançar um ideal de justiça, devido  o mal social que causou, não tendo então uma finalidade. Assim, aplicavam a pena de acordo com a proporcionalidade do ato e a individualização do sujeito.

  Concepção retributiva em kant: Para Kant a pena era o fim de si mesma, sendo ela de caráter meramente ético e irrenunciável, o que ele denomina como um imperativo categórico para alcançar um ideal de justiça. A pena deveria ser proporcional ao sujeito e ao fato, bem como de acordo com a gravidade e lesividade ao bem jurídico, pois se para alcançar um bem geral era preciso a aplicação dessa pena ao sujeito, que o faça, mesmo que ele tenha uma ideia de objeto, para Kant não importava, pois quem feria as normas sociais não poderia ser digno de cidadania. Por isso ele adotava a ideia da lei de talião nos tribunais, onde o sujeito deveria responder pela mesma gravidade e intensidade de seus atos. Aqui  a proporcionalidade não era em um postulado da razão, mas em uma exigência absoluta.

                                        

    Concepção retributiva em Hegel: Para Hegel, o direito é baseado na razão, e este regula os comportamentos humanos. Ele denomina o direito, a norma existente como uma tese; o cometimento do delito, que se contraria a norma como uma antítese e a pena como uma síntese. Aqui, a pena não tem caráter ético, mas uma caráter jurídico, que tinha como intenção manter a ordem jurídica. Compreendia que o sujeito quando cometia o delito, estava negando o direito, isso fazia com que a pena fosse então uma negação à negação do sujeito em frente ao direito. Tinha um caráter retributivo, pois deveria haver uma reparação à bagunça na ordem jurídica por ele realizada, assim, a pena seria proporcional perturbação jurídica e a sua culpabilidade.

              

     Dessas teorias, encontramos como seus fundamentos o livre-arbítrio (a liberdade) e a individualização da pena no sujeito, mais tarde sendo o legado do princípio da legalidade e da culpabilidade. Porque o sujeito só iria responder pelos atos cometidos, na medida de sua culpabilidade, que seria a medida da reprovabilidade de sua conduta.

    Teorias Relativistas:  Tal teoria se construiu no Estado social, com influencias do iluminismo e das teorias do Contrato social, onde a pena não iria se fundamentar em uma justiça absoluta, ela serviria aqui como uma forma de prevenir o cometimento dos crimes. Parafraseiam um brocardo interessante, onde falava que não se pune o pecador pelo crime cometido, mas para que não peque novamente. Assim, o fundamento da pena recai na consciência social e não mais individual, onde entendiam que essa coação psicológica de que se realizar tal ato haverá a aplicação da pena, funcionaria mais do que a intensidade da pena aplicada no sujeito. Desta corrente, descarta a prevenção geral (que trata dessa coação psicológica dirigida a consciência social para evitar que as pessoas cometam delitos) e prevenção especial (atuação da pena em um individuo com o objetivo de ressocialização).

   Prevenção geral (negativa): Ela é negativa, pois passa  uma sensação de ameaça. Seus defensores compreendem que a pena deve ser utilizada como uma forma de prevenir que novos delitos sejam cometidos, demonstrando seu desagrado e o prejuízo que ela causa. Seu fundamento se pauta então, em você impor essa coação psicológica a uma sociedade, com o objetivo de amendrontá-la e intimidá-la  para que não cometa o delito. Assim, ela ocorreria em duas etapas: Uma primeira como coação, meio de intimidação, sendo anterior ao fato; e posterior ao fato, como uma coerção, execução da pena, ela funcionando como um exemplo para que os demais não cometam o mesmo delito.

  Prevenção especial (positiva e negativa): Aqui compreende que o a fundamentação da pena não deve recair à coletividade, a um potencial cometedor de delito, mas sim no próprio sujeito, trazendo uma característica de ressocializar, evitar que o individuo reincida no seu erro. Dai que parte uma vertente negativista, que afirma que o individuo deve ser afastado do convívio social, para que no período de execução da pena não cometa mais delitos; e uma vertente positiva, onde o sujeito passaria por uma cura moral, por uma correção, que acaba ficando a cargo de psicólogos, psiquiatras e até mesmo magistrados, dependendo da personalidade do sujeito.

   Teorias mistas ou da união:  A pena como prevenção e retribuição

Tal teoria buscou unir a ideia da prevenção e retribuição da pena, porém torna-se um problema, uma vez que a teoria acaba inconsistente, bem como as críticas isoladas passam a se unir. Buscaram a unir os aspectos de ambas as teorias, com o propósito de trazer uma boa fundamentação, já que esta se tornou expoente dos doutrinadores, legislação e jurisprudência moderna. Porém sabemos que uma das duas sempre acaba ressaltando mais, e nisso criam-se vários ramos dentro da teoria mista.

Num primeiro momento, a teoria foi tendenciosa a ser retribucionista da união, onde a pena seria um marco, que estabelecesse  um quantum mínimo e máximo de pena, onde limitava a culpabilidade do autor. Outros diziam que a num primeiro momento a pena era de retribuição e depois pelos atos do Estado carregava a ideia de prevenção, uma ideia ética de justiça ,e que ambas as ideias não poderiam ser vistas separadamente.

A partir da década de 60, surgem as ideias da ressocialização, que consiste em tratar de uma ideia da pena com finalidade preventiva, seja ela geral ou especial. Aqui, tratam de estabelecer também um marco na pena, onde este uma limitação a aplicação do Estado, em face do principio da culpabilidade. Para Roxin a fundamentação da pena é algo dinâmico que se altera de acordo com os fundamentos ou finalidade da pena, onde a ideia da culpabilidade vem como uma forma de superação dessa retribuição, aderindo a ideia se houver conflito, prevalece a geral. Para ele existe 3 etapas: a da cominação abstrata da pena; da aplicação da pena como forma de proteger os bens jurídicos e a execução da pena. Von Liszt cita sobre a perda da intimidação e inocuização, onde ressalta a ideia da ressocialização.

A chamada teoria diferenciadora, trata da ideia de que a pena possui um sentido, uma finalidade e uma razão de existir diferente. Entendem que a pena serve como um meio de ligar o individuo ao ato que ele cometeu, lembrando que ela tem como função manter um controle social, para que os homens consigam conviver socialmente, buscando uma paz entre os membros. Porém o sentido da pena pode variar de legislador e instituição.

Bibliografia: Paulo Cesar Busato

Imagens retiradas do google